составление протокола без участия правонарушителя судебная практика

Арбитражный суд Ростовской области

О суде

Анализ судебной практики по проблемным вопросам, возникающим при применении Арбитражным судом Ростовской области норм ст.ст. 28.2, 25.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

Обобщения судебной практики

Анализ судебной практики по проблемным вопросам, возникающим при применении Арбитражным судом Ростовской области норм ст.ст. 28.2, 25.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

Одним из оснований отмен судебных актов арбитражных судов вышестоящими инстанциями по делам об оспаривании решений о привлечении к административной ответственности является неисследование в полной мере судом соблюдения административным органом порядка привлечения к административной ответственности при рассмотрении указанной категории дел.

Неоднозначное толкование судами и административными органами норм Кодекса об административных правонарушениях и Постановления Пленума ВАС РФ № 10 в части соблюдения прав лица, привлекаемого к административной ответственности при составлении протокола, зачастую приводит к отменам судебных актов, в связи с чем, целесообразно обобщить практику по наиболее проблемным вопросам, осветив различие выводов судебных инстанций и выработать некоторые аспекты для правоприменения с целью формирования единообразия судебной практики.

В силу специфики рассматриваемой темы, следует разделить работу по тематике рассматриваемых проблемных вопросов:

1. Соблюдение прав лица, привлекаемого к административной ответственности, при составлении протокола об административном правонарушении.

2. Требования к содержанию протокола об административном правонарушении.

1. Соблюдение прав лица, привлекаемого к административной ответственности, при составлении протокола об административном правонарушении.

Несоответствие фактическим обстоятельствам дела содержащихся в протоколе об административном правонарушении сведений об отказе лица, привлекаемого к административной ответственности, от ознакомления с правами и обязанностями, предусмотренными КоАП РФ об отказе от ознакомления с протоколом об административном правонарушении и вручения копии протокола об административном правонарушении является основанием для отмены оспариваемого постановления административного органа.

Так, решением суда первой инстанции по делу № А 53-7117/2008, оставленным без изменения судами апелляционной и кассационной инстанций, установлено, что административный орган не представил доказательств составления протокола в присутствии предпринимателя или надлежащего извещения его о месте и времени совершения данного процессуального действия.

В тексте протокола обозначено, что предприниматель отказался от его подписания и от подписи о разъяснении ему прав, предусмотренных статьей 51 Конституции Российской Федерации и КоАП РФ, о чем имеются подписи понятых. Согласно свидетельским показаниям одного из понятых, допрошенного в суде первой инстанции, протокол об административном правонарушении составлен в его присутствии, однако далее он указал, что расписался в уже составленном протоколе об административном правонарушении, при этом ему пояснили, что предприниматель отказался от его подписания. На основании изложенного суд первой инстанции пришел к выводу о противоречивости показаний понятого, недоказанности факта его присутствия при составлении протокола в отношении предпринимателя. В этой связи факт присутствия предпринимателя при составлении протокола об административном правонарушении также признан судом первой инстанции недоказанным. Довод кассационной жалобы о том, что понятой увидел предпринимателя в судебном заседании впервые со времени составления протокола об административном правонарушении, является субъективной трактовкой административным органом показаний свидетеля и не был принят судом кассационной инстанции.

Суду не представлены иные доказательства составления протокола об административном правонарушении с участием предпринимателя. Также в материалах дела отсутствуют доказательства надлежащего извещения лица, привлекаемого к административной ответственности о времени и месте совершения данного процессуального действия.

В случае доказанности надлежащим образом (показаниями свидетелей) факта присутствия лица, привлекаемого к административной ответственности, при составлении протокола об административном правонарушении, порядок привлечения к административной ответственности признан судом соблюденным.

Так, в решении суда первой инстанции по делу № А 53-17853/2007, указано, что факт присутствия руководителя Общества при составлении протокола об административном правонарушении, а также факт отказа представителя юридического лица от подписи в протоколе засвидетельствован понятыми. Постановлением апелляционной инстанции решение суда первой инстанции оставлено в силе.

1.1. Соблюдение административным органом прав лица, привлекаемого к административной ответственности, при извещении о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Приведенные правовые нормы призваны обеспечить процессуальные гарантии лица, привлекаемого к административной ответственности. Без предоставления этому лицу возможности воспользоваться своими процессуальными правами дело об административном правонарушении не может быть рассмотрено всесторонне, полно и объективно, то есть задачи производства по делам об административных правонарушениях выполнены не будут.

В то же время КоАП РФ не раскрывает такие понятия как «надлежащее извещение» и «извещены в установленном порядке», то есть порядок извещения не установлен. Что же является надлежащим извещением?

Рассмотрим этот вопрос исходя из трех критериев анализа: по форме извещения, по способу извещения и по его содержанию.

Так, пункт 24.1 Постановления Пленума ВАС РФ № 10 от 02.06.2004г. ( в редакции Постановления Пленума ВАС РФ от 20.11.2008г. № 60) содержит разъяснение, что при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно.

Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

Из практики рассмотрения споров следует, что все вышеперечисленные способы извещения лица, привлекаемого к ответственности- посредством почтового извещения, факсимильной связи или телефонограммы, приемлемы, если они надлежащим образом оформлены и доказаны документально.

Так, постановлением апелляционной инстанции отменено решение суда первой инстанции по делу №А 53- 1747/2008, поскольку при производстве по делу об административном правонарушении административным органом были допущены нарушения процессуальных прав и гарантий привлекаемого к ответственности лица.

Административный орган указывает, что Общество было извещено о времени и месте составления протокола, поскольку в адрес Общества посредством факсимильной и почтовой связи было направлено уведомление о необходимости прибытия законного представителя на составление протокола. Данное обстоятельство, по мнению административного органа, подтверждается копией журнала учета международных телефонных переговоров. Журнал учета международных телефонных переговоров не был принят судебными инстанциями в качестве надлежащего доказательства извещения Общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении. В материалы дела не представлены сведения о получении обществом извещения, отчет о доставке в материалы дела также не представлен. Отсутствует оформленный надлежащим образом текст телефонограммы, должности лиц, передавших и получивших телефонограмму.

Приведем иной пример, когда телефонограмма, оформленная надлежащим образом и направленная в адрес юридического лица, принята судами первой и апелляционной инстанций в качестве доказательства надлежащего уведомления по делу № А 53-10686/2008.

Из материалов дела видно, что законный представитель юридического лица приглашался административным органом для составления протокола об административном правонарушении. Так, телефонограммой налоговая инспекция известила директора Общества о необходимости явиться для составления протокола об административном правонарушении по факту проведенной проверки. Указанная телефонограмма принята инспектором отдела кадров. Факт получения телефонограммы подтвердил представитель Общества в судебном заседании. Указанное соответствует п.24.1 Постановления Пленума ВАС от 02.06.2004г. № 10.

Помимо этого, в абзаце 3 п.24.1 Постановления Пленума ВАС РФ №10 разъяснено, что не могут считаться не извещенными лица, отказавшиеся от получения направленных материалов или не явившиеся за их получением, несмотря на почтовое извещение (при наличии соответствующих доказательств). Указанное нашло применение в судебной практике.

В пункте 24 Пленума ВАС РФ №10 от 02.06.2004г. указано, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В случае отсутствия лица при составлении протокола об административном правонарушении и недоказанности административным органом получения лицом, привлекаемым к административной ответственности, извещения о дате, месте и времени составления протокола об административном правонарушении, права лица, привлекаемого к ответственности, признаются судом нарушенными. Отсутствие у административного органа на момент составления протокола об административном правонарушении информации об извещении лица, привлекаемого к административной ответственности, о дате, месте и времени составления протокола об административном правонарушении, свидетельствует о нарушении прав лица, привлекаемого к административной ответственности.

Из материалов дела № А53-23241/2007 следует, что извещение о месте и времени составления протокола, назначенного на 15.102007г. направлено Обществу 03.10.2007г. Из почтового уведомления следует, что указанное письмо вручено представителю Общества 20.10.2007г. ( о чем свидетельствует штамп почтового отделения), т.е. после назначенной даты составления протокола об административном правонарушении. Уведомление возвращено административном органу только 27.10.2007г. Следовательно, административный орган рассмотрел материалы дела и составил протокол, не убедившись в надлежащем извещении Общества о дате, месте и времени составления протокола, чем нарушил права лица, привлекаемого к административной ответственности.

Получение извещения о дате, месте и времени составления протокола об административном правонарушении должно быть своевременно, и реально обеспечить возможность лица, привлекаемого к административной ответственности, прибыть в административный орган и воспользоваться всеми правами, предусмотренными административным законодательством ( п.2,3,4, ст. 28.2 КоАП РФ).

Так, в постановлении кассационной инстанции по делу № А 32-16066/2007 указано, что административный орган направил руководителю Общества письмо от 07.06.07г. о вызове его 09.06.2007г. к 11-00 часам для подписания протокола об административном правонарушении. Данное письмо вручено нарочным работнику Общества в день его составления. С учетом того, что составление протокола назначено на 11 часов 00 минут, судом кассационной инстанции сделан вывод о лишении Общества возможности воспользоваться правами, предусмотренными ст.28.2 КоАП РФ (квалифицированно возражать, давать объяснения по существу правонарушения, воспользоваться помощью защитника).

Наиболее проблематичным является вопрос об уведомлении законного представителя юридического лица о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении через работника.

Так, практика ФАС СКО в данном вопросе единообразна: Кодекс об административных правонарушениях не содержит императивного указания о способе извещения лица, привлекаемого к административной ответственности о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и не предусматривает вручение извещения лично законному представителю юридического лица.

Аналогичная позиция содержится и в ряде других судебных актах, так, по делу № А53-7274/2008 кассационной инстанцией надлежащим извещением признано вручение извещения через начальника юридического отдела, по делу № А53-19355/2007 апелляционной инстанцией надлежащим извещением признано вручение извещения через администратора и т.д.

Однако, практика других округов, таких как Уральского округа, Поволжского округа, Западно-Сибирского округа, Волго-Вятского округа, складывается иным образом: Получение извещения о времени и месте составления протокола об административном правонарушении лицом, не являющимся лицом, привлекаемым к административной ответственности, или его законным представителем, лицом не уполномоченным на получение корреспонденции лица, привлекаемого к административной ответственности, не является доказательством надлежащего уведомления лица, привлекаемого к административной ответственности о времени и месте составления протокола.

По делу № А 57-3679/08 в постановлении ФАС Поволжского округа указано, что уведомление о вызове руководителя Общества для составления протокола об административном правонарушении получено главным бухгалтером. При этом, уведомление, полученное бухгалтером, не может являться доказательством надлежащего извещения лица, привлекаемого к административной ответственности, о дате, месте и времени составления протокола об административном правонарушении, поскольку бухгалтер, в силу ст.25.4 КоАП РФ законным представителем Общества не является.

По делу № А 07-8307/08 в постановлении ФАС Уральского округа указано, что представленное административным органом уведомление не является доказательством надлежащего извещения Общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, поскольку указанное уведомление получено начальником отдела внешних связей, который не может быть признан законным представителем юридического лица.

По делу № А 43-14269/08 в постановлении ФАС Волго-Вятского округа указано, что определение о вызове для составления протокола об административном правонарушении вручено главному инженеру, не являющемуся законным представителем Общества, что свидетельствует о ненадлежащем извещении законного представителя и существенных нарушениях при производстве по делу об административном правонарушении.

Подробнее следует остановиться на извещении предпринимателя о дате, месте и времени составления протокола об административном правонарушении, поскольку в сведениях ЕГРИП местом его регистрации указано место жительства, и почтовые извещения зачастую получают члены семьи.

Телеграмма, направленная в адрес предпринимателя о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении полученная супругой ( c упругом), является надлежащим извещением предпринимателя о дате, месте и времени составления протокола.

Об этом свидетельствует практика ФАС СКО, где в постановлении по делу № А 53-10185/2008 указано, что предприниматель приглашался налоговой инспекцией для составления протокола об административном правонарушении телеграммой. Так, телеграмма на имя предпринимателя о необходимости явиться в инспекцию вручена его жене, что соответствует пункту 60 Правил оказания услуг телеграфной связи, утвержденных постановлением Правительства РФ от 15.04.2005г. №222, согласно которому телеграммы, адресованные гражданам по месту их нахождения ( жительства) должны вручаться лично адресату или ( в его отсутствие) совершеннолетнему члену семьи.

Извещение предпринимателя о дате, месте и времени составлении протокола через работника, через представителя по доверенности признается надлежащим уведомлением.

В постановлении ФАС СКО по делу № А 25-234/07 отражено, что в акте проверки имеется отметка о вызове предпринимателя для составления протокола об административном правонарушении, переданное через работника магазина. Данный способ извещения лица, привлекаемого к ответственности, является надлежащим.

Как указано в постановлении ФАС СКО по делу № А 53- 9792/07, телеграммы, направленные в адрес предпринимателя, им не получены ввиду его отсутствия и нахождения в командировке, а также отказа членов его семьи от их получения. В результате, телеграмма об извещении предпринимателя о дате, месте и времени составления протокола, была вручена представителю предпринимателя по доверенности, согласно которой он ведет от его имени все гражданские и административные дела во всех судебных инстанциях, и представляет его интересы во всех учреждениях и организациях Ростовской области. Указанное извещение было признано кассационной инстанцией надлежащим.

Несмотря на сравнительную давность вынесения указанных постановлений, практика ФАС СКО в данном вопросе не изменилась.

При разрешении указанной категории дел следует учитывать и позицию ФАС СКО делу № А 32-12233/2008.

Административным органом должны быть приняты все меры для надлежащего извещения предпринимателя о времени и месте рассмотрения дела. Довод административного органа о том, что он не имеет права направлять уведомление по новому адресу, который не внесен в ЕГРИП отклоняется, если материалами дела подтверждено, что иные документы направлялись административным органом по новому известному адресу предпринимателя, и были им получены.

ФАС СКО в постановлении по делу № А 32-12233/2008 указал, что протокол об административном правонарушении составлен без участия предпринимателя. В подтверждение извещения предпринимателя о времени и месте составления протокола налоговая инспекция сослалась на реестр почтовых отправлений и уведомление.

Вместе с тем, дело об административном правонарушении возбуждено по факту непредставления сведений о смене предпринимателем места регистрации. Налоговая инспекция знала новый адрес заявителя, однако по данному адресу не направляла извещения о времени и месте составления протокола. Соответствующее извещение направлено предпринимателю только по старому адресу, доказательства его получения адресатом не представлены. Довод о том, что налоговая инспекция не имеет права направлять уведомление по адресу, который не внесен в ЕГРИП, отклонен судом, поскольку извещение о назначении рассмотрения дела и само постановление о привлечении к административной ответственности налоговый орган направил по новому адресу предпринимателя.

Отсутствие единообразия практики по судебным округам относительно оценки «надлежащего извещения» законного представителя юридического лица о дате, времени и месте составления протокола вызвано различным толкованием пункта 24 Постановления Пленума ВАС РФ № 10.

Пункт 24 указывает: «При рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В целях КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ).

Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым..».

Исходя из буквального толкования названных норм, следует, что при составлении протокола об административном правонарушении должен присутствовать непременно руководитель юридического лица, поскольку кто является иными лицами, признанными в соответствии с законом органом юридического лица, на законодательном уровне не конкретизировано.

Также пункт 24 указывает: «В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя.».

Полагаем, что указанное можно расценить как то, что прибывший на составление протокола иной представитель юридического лица ( кроме как руководитель) c доверенностью ( при этом, не конкретизируется с общей или специальной), законным представителем не является. Следовательно, явившийся на составление протокола с общей доверенностью представитель не является законным представителем юридического лица. Но он не является законным представителем и в том случае, если имеет специальную доверенность в конкретном административном деле.

Извещение филиала юридического лица о времени и месте составления протокола об административном правонарушении не является доказательством надлежащего уведомления юридического лица о времени и месте составления протокола.

Указанная позиция отражена в решении суда первой инстанции по делу № А 53-15108/2008. В материалах данного дела имеется копия письма (расписки в получении), содержащего извещение о составлении протокола, данное уведомление получено администратором магазина, являющегося филиалом юридического лица. Данные обстоятельства свидетельствуют о получении уведомления о времени и месте составления протокола об административном правонарушении только работником филиалом Общества. Соответствующие уведомления в адрес самого Общества административным органом не направлялись. Таким образом, требования, предъявляемые статьями 25.1, 25.4, 28.2 КоАП, административным органом не соблюдены, в связи с чем Общество было лишено возможности реализовать права, предъявляемые КоАП лицу, привлекаемому к административной ответственности.

При составлении протокола об административном правонарушении, рассмотрении дела об административном правонарушении принимал участие представитель по доверенности. Доверенность является общей и не предоставляла упомянутому лицу права на участие в осуществлении процессуальных действий по делу об административном правонарушении, не содержит указание на конкретное административное дело.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что установленный порядок привлечения к ответственности налоговым органом не соблюден.

Однако, позиция 15 Арбитражного Апелляционного суда в этом вопросе совершенно противоположна. Отменяя решение первой инстанции по данному делу, апелляционная инстанция, в своем постановлении указала следующее. Из материалов дела следует, что Общество было извещено о времени и месте составления протокола посредством вручения повестки о вызове на составление протокола, адресованной Обществу. Согласно подписи администратора магазина, принадлежащего юридическому лицу, повестка получена им для передачи адресату.

Суд апелляционной инстанции считает, что администратор магазина, являясь работником филиала юридического лица, должен был в силу своих трудовых отношений с обществом передать повестку законному представителю Общества. Поэтому, административный орган, передав через работника общества повестку о вызове на составление протокола, адресованную юридическому лицу (то есть его законному представителю), вправе был полагать, что им предприняты достаточные и надлежащие меры для извещения юридического лица о времени и месте составления протокола. Таким образом, обществу была обеспечена возможность воспользоваться своими процессуальными правами и гарантиями, предоставленными ему Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

Однако, данный вывод апелляционного суда признан судом кассационной инстанции ошибочным, ввиду чего постановление апелляционной инстанции отменено, а решение суда первой инстанции оставлено в силе.

При таком положении представляется необходимость четкой градации, что же может быть признано «надлежащим извещением» юридического лица? Конкретизация не «всех» работников юридического лица, а только тех, кто реально, в силу должностных обязанностей либо полномочий имеет право на получение корреспонденции для руководителя юридического лица и фактически имеет возможность передать указанную корреспонденцию руководителю юридического лица?

Пункт 24 Постановления Пленума ВАС РФ содержит следующие разъяснения. «Суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.».

Таким образом, специальная доверенность сама по себе является убедительным доказательством надлежащего уведомления, но не говорит о том, что ее обладатель является законным представителем юридического лица.

При этом, КоАП РФ предусматривает право при составлении протокола участвовать, наряду с законным представителем, и защитника (представителя по доверенности), то есть, законный представитель имеет возможность привести с собой защитника для оказания юридической помощи при выполнении процессуальный действий. (Вывод авторов).

При таких обстоятельствах, представляется интересным указать на проблемы, возникающие при оценке самой доверенности. По каким признакам можно установить, что доверенность выдана на участие «в конкретном административном деле»?

В силу ч.4 ст.28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента: составления протокола осмотра места совершения административного правонарушения; составления первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных ст.27.1 КоАП РФ; составления протокола об административном правонарушении или вынесения прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении; вынесения определения о возбуждении дела об административном правонарушении при необходимости проведения административного расследования, предусмотренного ст.28.7 КоАП РФ; оформления предупреждения или наложения административного штрафа на месте совершения административного правонарушения в случае, если в соответствии с ч.1 ст.28.6 КоАП РФ протокол об административном правонарушении не составляется; вынесения постановления по делу об административном правонарушении в случае, предусмотренном ч.3 ст.28.6 КоАП РФ.
Таким образом, до того момента как составлены указанные процессуальные документы, «конкретного административного дела» нет, дело об административном правонарушении не возбуждено.

Для признания доверенности специальной (то есть, выданной для участия в конкретном административном деле), так как самого дела еще нет, необходимо, чтобы данная доверенность содержала в себе признаки, позволяющие административному органу идентифицировать: в каком конкретно административном органе представитель уполномочен представлять интересы лица; по результатам или в рамках какой конкретно проверки ( дата проверочных мероприятий, предмет проверки, признаки правонарушения, указание на акт проверки) он уполномочен участвовать при составлении протокола об административном правонарушении. ( Вывод автора).

Доверенностью для представления интересов «в конкретном административном деле» является документ, датированный либо в момент начала проверочных мероприятий, либо после их проведения, с указанием конкретного административного органа и иных данных, позволяющих установить и конкретизировать проверку, с указанием на полномочия на участие в составлении протокола об административном правонарушении.

Примером может послужить дело № А 32-7853/2007, где ФАС СКО в своем постановлении признало доверенность, представленную представителем Общества, специальной, выданной на участие в конкретном административном деле. Согласно доверенности, представитель наделялся правом представлять интересы общества в Территориальном отделе государственного пожарного надзора по Краснодарскому краю Южного межрегионального территориального управления Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии, в том числе при оформлении протокола об административном правонарушении.

Суд кассационной инстанции учел то обстоятельство, что доверенность выдана на участие представителя в конкретном деле в момент начала проведения управлением проверки в отношении общества, что свидетельствует об отсутствии нарушения административным органом порядка составления протокола об административном правонарушении.

Примером может послужить оценка доверенности, данная в постановлении апелляционной инстанции по делу № А53-10686/2008.

Текст доверенности, предъявленной представителем при составлении протокола об административном правонарушении содержал следующее. Доверенность выдана на представление интересов Общества во всех административных, государственных и иных учреждениях и организациях, в том числе и в Инспекции ФНС по Кировскому району г.Ростова-на-Дону, в полном объеме по вопросу проверки работы контрольно-кассовой техники, проводимой налоговой инспекцией 20 июня 2008г. на транспорте. Таким образом, из содержания представленных представителю Общества полномочий следует, что генеральный директор Общества был надлежащим образом извещен о выявленном нарушении и составлении протокола по делу об административном правонарушении.

Доверенность, в которой не указан срок ее совершения, является ничтожной в силу ст.186 ГК РФ.

Суд кассационной инстанции по делу № А 65-3239/04 указал, что из имеющейся в деле доверенности, следует, что данная доверенность является ничтожной в силу ст. 186 ГК РФ, так как в ней не указан срок ее совершения. Следовательно, доказательств, подтверждающих статус представителя, как законного представителя заявителя, в деле не имеется.

Из вышеизложенного следует, что при оценке надлежащего извещения лица, привлекаемого к административной ответственности, о дате, месте и времени составления протокола об административном правонарушении, необходимо выработать индивидуальный подход к обстоятельствам каждого конкретного дела..

Если вместо руководителя юридического лица либо индивидуального предпринимателя, в указанный день и час явился представитель с общей доверенностью, то по смыслу действующего законодательства (приведенного выше), это еще не свидетельствует об осведомленности руководителя юридического лица о приглашении его на составление протокола, поскольку «общая» доверенность не содержит указания на полномочия лица для участия в конкретном административном деле. Таким образом, административному органу необходимо наиболее тщательно проверить, извещен ли руководитель о дате, месте и времени составлении протокола. Для этого необходимо оценить способ извещения с позиции того, действительно ли извещение получено лицом, привлекаемым к административной ответственности? В этом случае, почтовое уведомление с отметкой о получении, допустим, секретарем юридического лица, выглядит наиболее убедительным, поскольку у секретаря имеются полномочия на получение корреспонденции для юридического лица, и он в силу должностных обязанностей обязан вручать руководителю юридического лица почтовую корреспонденцию. Аналогичная ситуация обстоит и с вручением телеграмм, телефонограмм, и факсимильных сообщений, поскольку органы услуг почтовой связи вручают корреспонденцию только уполномоченным на это работникам юридического лица, а прием телефонограмм и факсимильных сообщений также осуществляется специальными работниками, которые также в соответствии с возложенными на них должностными обязанностями обязаны передать сообщения руководителю.

При этом, административный орган не может быть уверен о вручении извещения руководителю, если он передал его нарочно через иного другого работника, не связанного с приемом корреспонденции. Так, допустим, бармен либо продавец, который участвовал в проведении проверки и, например, допустил какие-либо нарушения, вследствие чего был составлен акт в отношении его работодателя, получивший на руки извещение о явке руководителя для составления протокола, получив извещение, могут и не передать его руководителю. Примерная ситуация может возникнуть и с главным бухгалтером, юристом, либо директором магазина, которые, зачастую имея на руках «общую» доверенность на представление интересов во всех административных органах, получив извещение, могут не передать его руководителю и явиться для составления протокола. В таком случае, в свете вышеописанной практики, суд указывает на неявку законного представителя (поскольку явилось лицо, таковым не являющееся), однако признает надлежащим извещение юридического лица через работника. Указанное не может не вызвать сомнений в действительном соблюдении прав и гарантий лица, привлекаемого к административной ответственности и с полной долей уверенности сказать об извещении руководителя юридического лица о составлении протокола.

Представим ту же ситуацию, только немного в ином свете. Если же тот работник, имея на руках «общую» доверенность, в тексте которой изложены дополнительно его полномочия на получение корреспонденции для юридического лица, получил извещение, то руководитель, доверяя указанному работнику, сознательно «прописал» ему и указанную функцию, что будет также служить, доказательством «надлежащего извещения».

И с достаточной уверенностью можно посчитать, что руководитель извещен о дате, месте и времени составления протокола, если в установленное время прибыл представитель со специальной доверенностью, с указанием «конкретного административного дела». Указанное является неоспоримым доказательством надлежащего извещения руководителя юридического лица о том, что он действительно знал о составлении протокола.

Необходимо отдельно остановиться и на содержании уведомления лица, привлекаемого к ответственности, о дате, месте и времени составления протокола.

В соответствии с пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Цель извещения состоит в том, что лицо, в отношении которого составляется протокол, должно иметь точное представление о намерении административного органа составить протокол об административном правонарушении и располагать данными о времени и месте его составления.

Как указано в постановлении ФАС СКО по делу № А32-4174/2008, исследовав и оценив представленные доказательства, суд пришел к выводу о том, что юридическое лицо ненадлежащим образом извещено о месте и времени составления протокола об административном правонарушении, поскольку фраза в извещении « для составления процессуальных документов» не позволяет однозначно трактовать его, как приглашение для составления протокола, поэтому юридическое лицо не смогло воспользоваться гарантированными КоАП РФ правами защиты.

В постановлении суда апелляционной инстанции по делу № А 53-10684/2008 изложены выводы по результатам оценки извещения. Так, суд апелляционной инстанции указал, что Роспотребнадзором не представлено доказательств извещения общества или его законного представителя о том, что в отношении общества Роспортребнадзором по зафиксированной в акте обследования от 27.06.08г. аварии будет составляться протокол об административном правонарушении: в деле нет об этом извещений, уведом­лений и каких-либо упоминаний о таковом, если оно имелось.

Единственным имеющимся в материалах дела документом, в котором общество из­вещается о необходимости явки в Роспотребнадзор, является акт обследования. Указанный акт обследования не может быть принят судом апелляцион­ной инстанции в качестве доказательства надлежащего извещения общества о месте, дате и времени составления Роспоребнадзором в его отношении протокола об административ­ном правонарушении, так как в этом акте общество вызывается в Роспотреб­надзор не для составления названного протокола, а для дачи объяснений по факту выяв­ленных нарушений. Какие-либо специальные указания на то, что после дачи этих объяснений Роспотребнадзор перейдёт к рассмотрению вопроса о составлении в отноше­нии общества протокола об административном правонарушении в данном акте отсутст­вуют. При таких обстоятельствах общество, привлекаемое к административной ответст­венности, было лишено возможности воспользоваться правами, предоставленными ст. 28.2 КоАП РФ лицу, в отношении которого возбуждено дело об административном пра­вонарушении, поскольку оно не располагало информацией о составлении в его отношении протокола об административном правонарушении и в связи с этим не могло принять мер к надлежащей подготовке для участия в данном процессуальном действии.

По делу А 53-17500/2007 суд апелляционной инстанции указал, что из уведомления от 17 августа 2007г., полученного Обществом 24 августа 2007г. следует, директор Общества приглашается для составления протокола на 27 августа 2007г., при этом без указания времени, на которое он приглашается,что является существенным нарушением интересов Общества, лишенного возможности реализовать свои права.

Источник