судебная практика социальный мониторинг
Коронавирус и презумпция невиновности // Нарушает ли ее приложение «Социальный мониторинг»
Приложение «Социальный мониторинг», которое позволяет москвичам на самоизоляции оставаться дома и при этом информировать о добросовестном ее соблюдении, вызывает массу нареканий. Многие из них связаны с плохой работой приложения и частыми сбоями. Пользователи получают необоснованные штрафы, а потом обязаны доказывать, что нарушений не было. Из этого следует вопрос: нарушает ли приложение презумпцию невиновности?
На прошлой неделе я писала, что приложение показывает опасности бездумного LegalTech. Поводом вернуться к этой теме стал иск Ирины Карабулатовой к властям Москвы о компенсации 1 млн руб. морального вреда за штрафы, незаконно назначенные ей в связи с нарушением правил использования приложения «Социальный мониторинг». Она не может передвигаться и поэтому в любом случае не способна нарушить режим изоляции, но штраф ей все же пришел, рассказывает «Коммерсант». Ирина Карабулатова утверждает, что не смогла установить приложение на свой телефон, а потом получила два штрафа за выход из дома. Власти города говорят, что приложение установлено на телефоне ее сына, именно он и выходил из дома. Но Ирина Карабулатова настаивает, что в постановлениях о штрафах указан ее номер телефона, а не сына. Власти города отменили штрафы, но пациентка требует компенсации морального вреда, так как «у нее ухудшилось здоровье и пропал сон, в том числе из-за необходимости постоянно давать пояснения о том, что она невиновата и действительно является инвалидом».
Так за что же все-таки назначается штраф при использовании «Социального мониторинга»?
Обязанность пользоваться этим приложением установлена п. 12.4 указа мэра Москвы от 5 марта 2020 года № 12-УМ «О введении режима повышенной готовности». Он касается случаев самоизоляции на дому по назначению медицинских организаций или в соответствии с постановлениями санитарных врачей. Указ обязывает граждан «с наличием новой коронавирусной инфекции (2019-nCoV) и совместно проживающих с ними лиц в целях контроля за соблюдением режима самоизоляции (изоляции) на дому по назначению медицинских организаций государственной системы здравоохранения города Москвы или в соответствии с постановлениями санитарных врачей применять технологии электронного мониторинга местоположения гражданина в определенной геолокации, в том числе с использованием технических устройств и (или) программного обеспечения («Социальный мониторинг»), в порядке, установленном Департаментом информационных технологий города Москвы».
Такой документ существует — распоряжение Департамента информационных технологий Москвы от 29 апреля 2020 года № 64-16-186/20 «Об утверждении Порядка применения технологии электронного мониторинга местоположения гражданина в определенной геолокации с использованием мобильного приложения «Социальный мониторинг»». В части 3 указано, что считается нарушением. Это, во-первых, «зафиксированное местоположение гражданина» более чем за 50 м от места самоизоляции. Во-вторых, отсутствие первоначальной регистрации в приложении в установленный срок (в течение дня, следующего за днем оформления предписания врача). Наконец, отсутствие подтверждения режима самоизоляции через приложение (например, если пациент вовремя не отправил свое фото после уведомления).
При нарушении этих правил штраф назначается по ст. 3.18.1 КоАП Москвы, предусматривающей ответственность за нарушение требований нормативных правовых актов Москвы, направленных на введение и обеспечение режима повышенной готовности на территории города. Размер штрафа для граждан составляет 4 тыс. руб. за первое нарушение и 5 тыс. за повторные.
Назначают эти штрафы Главное контрольное управление Москвы или Объединение административно-технических инспекций Москвы. Информацию они получают от Департамента информационных технологий города не позднее двух часов с момента нарушения (п. 3.2 Порядка). Они принимают решение о привлечении к административной ответственности, а назначить наказание могут без составления протокола (ст. 28.6 КоАП РФ, к ней отсылает ст. 16.6 КоАП Москвы).
Одна из проблем описанного порядка — пациентов привлекают к ответственности не за реальное несоблюдение режима изоляции, а за нарушение правил пользования приложением, хотя это не одно и то же. Человек может нарушить их, оставаясь дома. Вряд ли у этого действия есть общественная опасность, а ведь именно за общественно опасные деяния положена административная ответственность.
Но у властей города, видимо, другая логика. Если пациент не воспользовался приложением так, как написано в правилах, то на него переносится бремя доказывания соблюдения режима изоляции. Из этого следует, что неиспользование приложения в глазах властей становится единственным доказательством нарушения.
Получается, что нормативный акт субъекта указывает, какими доказательствами подтверждается тот или иной факт, и меняет презумпцию невиновности. Однако суд такой логикой руководствоваться не может. Он должен исходить из презумпции невиновности (ст. 1.5 КоАП РФ) и оценивать доказательства в совокупности. Одно то, что гражданин не воспользовался приложением, не должно говорить о нарушении им режима изоляции, а штраф за это должен быть отменен.
Из этого вывод: все штрафы, которые вынесены лишь за нарушение правил пользования приложением, судам следовало бы отменить. Ведь это не говорит о несоблюдении изоляции. Нельзя считать установленным нарушение режима без дополнительных доказательств.
Надеюсь, такой логикой будут руководствоваться суды при обжаловании этих штрафов.
Судебная практика социальный мониторинг
Это заседание было проведено по частным жалобам москвичей, включая муниципального депутата Дениса Шендеровича и журналиста Алексея Обухова. По словам их представителя Виталия Исакова, «положения статьи 16.6 не соответствуют как федеральному законодательству, так и конституционным принципам. Мы, жители Москвы, хотим, чтобы в таком технологичном и умном городе действовала презумпция невиновности. И мы готовы отстаивать её в открытом судебном процессе. Но нам отказывают в праве на иск и говорят, что наши права не нарушены, хотя Денис Шендерович сейчас болеет коронавирусом. Он вынужден соблюдать все ограничения, установленные Мэром Москвы. Если у государственных органов возникнут подозрения, что он что-то нарушил, то будет применена статья 16.6, которая не учитывает презумпцию невиновности, возлагая на заболевшего москвича обязанность доказывать свою невиновность».
Суд удовлетворил только одну из десяти частных жалоб, поданных по делу, — в этой части дело должно вернуться в Мосгорсуд. Теперь судам предстоит решить проблему рассмотрения одного и того же дела параллельно и в первой, и в кассационной инстанции.
Муниципальный депутат Денис Шендерович и журналист Алексей Обухов инициировали судебный процесс, но им было отказано в суде первой инстанции.
Согласно позиции Верховного Суда при нарушении режима повышенной готовности на территории субъекта РФ нарушителей следует привлекать к ответственности только по 20.6.1 КоАП РФ. Представитель Мэра города Москвы не смогла ответить на вопрос суда о том, в чём заключается разница между данными статьями, и как действия московских властей соотносятся с позицией Верховного Суда. Сегодня Первый апелляционный суд оставил в силе решение суда первой инстанции. Мы не согласны с этим решением и будем его обжаловать.
Московская автодорожная инспекция (МАДИ) отменяет около 90% штрафов за нарушение режима самоизоляции после того, как их обжалуют в суд. Аналогично ведёт себя и Главное контрольное управление Москвы, которое в период эпидемии было также уполномочено привлекать к административной ответственности за нарушение самоизоляции, рассказал ОМ Виталий Исаков, юрист Института права и публичной политики, защищающего права человека в Конституционном Суде и ЕСПЧ. По его словам, в практике Института десятки подобных случаев. Как только жалоба на штраф доходит до суда, Главконтроль принимает решение отменить его, но мотивы отмены в большинстве случаев не доводятся до сведения заявителей.
По мнению Исакова, это может свидетельствовать о том, что московские власти всеми силами стремятся не допустить открытой судебной проверки (возможно, в Конституционном Суде и ЕСПЧ) положений московского закона, позволяющего привлекать жителей столицы к ответственности за нарушение самоизоляции в особом режиме — то есть без составления протокола, на основании одних только данных геолокации и с видеокамер.
Юрист считает: такой порядок нарушает базовые принципы правового государства, в частности, необоснованно возлагает на человека обязанность доказывать свою невиновность, а также лишает гарантий всестороннего, полного, объективного и своевременного выяснения всех обстоятельств.
«Суд занял позицию: «Когда убьют, тогда и приходите». У граждан есть несколько оснований для оспаривания законов. Среди них и ситуация, в которой, по мнению гражданина, созданы препятствия к осуществлению его прав, свобод и реализации законных интересов либо на гражданина незаконно возложена какая-либо обязанность. Также с иском о признании нормативного правового акта не действующим вправе обратиться лица, которые являются субъектами отношений, регулируемых оспариваемым актом, если они полагают, что этим актом нарушены или нарушаются их права, свободы и законные интересы.
Но по мнению суда, с подобным иском могут обращаться только люди, чьи права нарушаются прямо сейчас посредством привлечения Вас к ответственности. В нашей ситуации это те, которые сейчас находятся в стадии рассмотрения административного материала по статье 16.6 КоАП Москвы. А если Ваши права просто затрагиваются, например, существует угроза нарушения прав, или права изменены новым регулированием без привлечения Вас к ответственности (камеры собирают информацию о любом вашем передвижении по Москве), то Мосгорсуд вопреки положениям кодекса не будет рассматривать Ваши требования.
Среди 11 истцов были и те, кто привлекались к ответственности за нарушение режима самоизоляции. Мэрия принесла в процесс решения об отмене постановлений о привлечении истцов к ответственности (якобы через три месяца после назначения штрафа за нарушение истцами режима самоизоляции, выяснилось, что нарушения и не было, поэтому органы пару дней назад передумали привлекать к ответственности именно истцов). Мэрия положила эти решения в обоснование своего ходатайства о прекращении производства по делу. Логика ходатайства следующая: если мы им отменили штрафы, то и речи о нарушении их прав быть не может, значит, теперь они иск они не могут подать, прекратите проверять наши законы. Суд с этим согласился и заявил, что оспаривать закон истцы больше не могут. То, что истцы и ещё 16 миллионов человек каждый день находятся под действием закона низкого качества и в любое время могут быть привлечены к ответственности по проверяемой статье закона, суду оказалось не интересно.
Определение суда не соответствует смыслу судебной защиты и делает иллюзорным право на оспаривание неправовых законов. Прочитавшие его почувствуют грусть. История «сначала дождитесь нарушения права законом, а только потом и оспаривайте закон; предотвращать нарушение запрещено» очень неприятна. Но как по мне, это маленькое определение – отличный материал для стратегических позиций Конституционного Суда и Европейского Суда по правам человека, трансформирующих правовую реальность».
«Социальный мониторинг» и биометрия
В последнее время все больше новостей о применении административных санкций за нарушение самоизоляции в Москве. Главное контрольное управление Москвы на днях отчиталось о 35 тысячах таких штрафов, выписанных с помощью «камер фотовидеофиксации и приложения «Социальный мониторинг». Множатся и жалобы на неудобство этого приложения и безосновательные штрафы.
О возможных противоречиях «Социального мониторинга» законодательству о персональных данных уже не раз говорили. Я хочу еще раз обратить внимание на один аспект этой проблемы.
Особенность приложения заключается в том, что оно в случайное время присылает пуш-уведомления с требованием сделать селфи и загрузить его в приложение. Это делается для того, чтобы «у пользователя не было возможности оставить смартфон дома и выйти на улицу без него». С точки зрения федерального закона «О персональных данных», речь идёт об обработке биометрических персональных данных (сведения, характеризующие физиологические и биологические особенности человека, на основании которых можно установить его личность). Как мы увидим далее, московские власти вполне осознают, что приложение обрабатывает биометрию.
Проблема заключается в том, что обработка биометрических персональных данных допускается лишь в строго ограниченных случаях (статья 11 закона о персональных данных), и защиты населения от чрезвычайных ситуаций среди них нет. Получается, что указ Мэра Москвы, которым установлена безусловная обязанность применять обрабатывающее биометрию приложение, в этом вопросе нарушает федеральный закон.
По-видимому, создатели «Социального мониторинга» эту проблему понимают и пытаются представить дело так, что пользователь добровольно соглашается на обработку своих изображений. Как говорится на сайте мэрии, пациенты «лично подписывают согласие о получении медицинской помощи на дому и соблюдении режима изоляции, в котором обязуются обеспечить регистрацию в приложении «Социальный мониторинг» и его дальнейшее использование». Далее утверждается, что «подписание согласия — обязательное условие для прохождения лечения на дому. Пациента, не подписавшего этот документ, госпитализируют в медицинское учреждение».
Действительно, в установленную Департаментом здравоохранения Москвы форму «добровольного согласия на лечение (продолжение лечения)» на дому для больных COVID-19 и внебольничной пневмонией «предположительно коронавирусной этиологии» включено согласие на обработку персональных данных пациента, в том числе и в информационной системе «Социальный мониторинг» (приложение 3 к приказу ДЗМ Москвы от 8 апреля 2020 г. N 373). Согласие дается Департаменту информационных технологий города Москвы и ГКУ «Мосгортелеком» и охватывает обработку биометрических персональных данных (цифровое фотографическое изображение лица). Вопреки заголовку, подписание этого документа отнюдь не предполагается добровольным: руководителям медицинских организаций предписано обеспечить его подписание пациентом при его выписке (подпункты 4.1 приказа № 373). Обязательное получение «добровольного согласия» предусмотрено и в алгоритме действий врача при выписке пациента (приложение 2 к приказу № 373).
Аналогичное согласие, судя по этой публикации, включено и в форму постановления государственного санитарного врача об изоляции лица с подозрением на новую коронавирусную инфекцию.
Примечательно при этом, что вопреки пункту 12.5 указа 12-УМ в форме согласия на домашнее лечение для больных пневмоний или ОРВИ без подозрений на коронавирус (приложение № 4 к приказу № 373) об обработке персональных данных ни слова.
При загрузке приложения пользователь должен еще раз подтвердить, что согласился «на соблюдение условий режима самоизоляции».
Можно ли считать такое согласие на обработку персональных данных добровольным? Авторы этой юридической конструкции из мэрии, по-видимому, считают, что да: «Подписание согласия — обязательное условие для прохождения лечения на дому. Пациента, не подписавшего этот документ, госпитализируют в медицинское учреждение». Правда, основания для этого категорического вывода не ясны. В алгоритме действий врача при выписке пациента согласно приказу № 373 никаких последствий отказа пациента подписать этот документ (как и от дать себя сфотографировать) не предусмотрено. Среди оснований для направления в обсерватор (пункт 4 приложения 1 к приказу № 373) несогласия на заточение в цифоровом «паноптикуме» нет. Получается, что пациент может свободно вернуться домой?
Не исключено, что в этой нештатной ситуации об отказе пациента от «добровольного согласия» сообщат в Роспотребнадзор, который вправе издать постановление о его госпитализации для обследования (но не для лечения!) или о его изоляции. Это полномочие закреплено за главными государственными санитарными врачами и их заместителями в подпункте 6 пункта 1 статьи 51 федерального закона «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения». Впрочем, есть мнение, что из-за отсутствия порядка госпитализации по такому постановлению она возможна лишь по решению суда.
В моем понимании, никакой добровольности в согласии на обработку биометрии через «Социальный мониторинг» нет: указ мэра 12-УМ, который служит единственным основанием для применения этого приложения, не оставляет заболевшим выбора, и заголовок бумаги, которую им дают на подпись, принудительный характер его применения никак не меняет.
На мой взгляд, есть все основания для оспаривания пункта указа о «Социальном мониторинге» как противоречащего статье 11 закона о персональных данных.
Для человека, который столкнулся с опасной для жизни болезнью – защита своих прав вряд ли будет важнее успешного лечения (а выбор, лечиться ли дома или в «обсерваторе» наподобие огромного зала с клетками на фото выше, кажется, очевиден). Тем не менее, и домашнее лечение в «цифровом ошейнике» оказывается психологически мучительным и разорительным из-за штрафов.