Что такое дистрибьюторское соглашение
Что следует знать, если вы собрались заключить дистрибьюторское соглашение (договор).
12 января 2021 года
В мировой практике в настоящее время выделяется три основных формы организации производителем каналов сбыта продукции: коммерческое агентирование, франшиза и дистрибуция. Дистрибьюция— одна из наиболее востребованных форм сбыта и продвижения товаров. Это обусловлено удобством взаимодействия производителя и дистрибьютора, учитывает потребности рынка и позволяет сторонам организовать свои взаимоотношения необходимым и удобным для них способом.
Дистрибьюторское соглашение – договор, согласно которому первая сторона (дистрибьютор) обязуется от своего имени и за свой счет на длительной основе на выделенной ей территории и на согласованных с другой стороной (поставщиком) условиях осуществлять продвижение и сбыт товаров, маркированных товарными знаками (коммерческим обозначением), приобретаемых у поставщика, с целью поддержания (увеличения) объемов сбыта, а вторая сторона (поставщик) обязуется предоставлять дистрибьютору преференции и поставлять товары на согласованных условиях, а также осуществлять контроль над последующим сбытом поставленных товаров.
Предмет дистрибьюторского соглашения составляют осуществляемые дистрибьютором от своего имени и за свой счет действия по реализации и продвижению на выделенной ему территории и на согласованных с поставщиком условиях товаров поставщика, приобретаемых дистрибьютором в собственность, и действия поставщика по обеспечению дистрибьютору привилегированного положения, направленные на достижение экономического результата в виде поддержания и/или увеличения сбыта товаров поставщика.
Предмет договора поставки, заключаемого во исполнение дистрибьюторского соглашения, сам по себе не является составной частью предмета дистрибьюторского соглашения.
Заключение договора поставки является необходимым элементом и стадией исполнения обязанностей дистрибьютора и поставщика по дистрибьюторскому соглашению. Однако, стороны не могут быть принуждены в судебном порядке к его заключению, как это установлено в отношении предварительных договоров.
С момента заключения сторонами договора поставки либо согласования его существенных условий одновременно с заключением дистрибьюторского договора взаимоотношения сторон регулируются смешанным договором, включающим в себя элементы дистрибьюторского договора и договора поставки.
Передача дистрибьютору права использования товарного знака, которым маркирован товар, является обязательной для осуществления им дистрибьюторской деятельности при импорте продукции в РФ в силу национального принципа исчерпания права, закрепленного в статье 1487 ГК РФ. При заключении дистрибьюторского соглашения между российскими сторонами это не является обязательным.
Комплекс оказываемых дистрибьютором услуг состоит из следующих частей:
Реализация товара. Распространение (продажи) продукции в соответствии с целями и политикой производителей;
Логистика. Организация грузообработки, складирование, таможенное оформление, переупаковка, доставка до клиентов, информационное сопровождение всех процессов;
Продвижение товара. Маркетинговые мероприятия в интересах производителей: стимулирование сбыта, обратная связь и анализ рынка, укрепление лояльности к брендам производителя.
Субъекты дистрибьюции. В настоящее время сложились две основные разновидности вертикальных маркетинговых систем по распространению продукции: когда один из участников сети является владельцем всех остальных звеньев (корпоративная система) или предоставляет им торговые привилегии (договорная система).
Цепочка рынка сбыта в рамках дистрибьюторских отношений опосредуется следующими звеньями:
Правообладатель. Владеет правами на товарный знак, коммерческое обозначение, ноу-хау, секреты производства и другую интеллектуальную собственность.
Производитель. Обеспечивает производство необходимого количества товара.
Импортер. Обеспечивает логистику и ввоз товара на территорию распространения.
Дистрибьютор. Обеспечивает на выделенной ему территории реализацию, продвижение товара, представление интересов правообладателя, поддержку дилеров и конечных пользователей.
Дилеры. Обеспечивает на территории мелкооптовые продажи товара и продажи товара конечным пользователям.
Конечные пользователи. Лица, приобретшие товар для личного использования либо для использования в коммерческих целях, но не для перепродажи.
Каждый участник этой цепочки может совмещать несколько функций.
Квирквия Бадри Амлиниевич
Адвокат, кандидат экономических наук
Консультации, запись на прием по тел.: +7 (495) 133-85-88
Особенности дистрибьюторских соглашений по праву Сингапура
1. ДИСТРИБЬЮТОРСКИЕ СОГЛАШЕНИЯ В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ СИНГАПУРА
В Сингапуре отсутствует специальное регулирование дистрибьюторских соглашений. К таким договорам применяются базовые принципы договорного права. Правовая система Сингапура основана на английском праве, и ситуации, при которых суды Сингапура при рассмотрении дела ориентируются на английские судебные решения, в том числе по дистрибьюторским договорам, – распространенное явление.
Дистрибьюторский договор – это соглашение, по которому дистрибьютор приобретает товары от производителя или поставщика и перепродает их от своего имени. Дистрибьюторские соглашения могут различаться в зависимости от условий, на которых дистрибьютору предоставляется право осуществлять перепродажу товара на определенной территории:
Дистрибьюторские соглашения отличаются от договора купли-продажи, поскольку они включают в себя дополнительные права и обязанности дистрибьютора и производителя: положения о продвижении дистрибьютором товаров производителя, проведении рекламных кампаний и исследований рынка, обязательства о неконкуренции и др. Также дистрибьюторские соглашения отличаются от агентского соглашения, при котором ситуации перепродажи не происходит: агент продает товары от имени принципала, в то время как дистрибьютор действует от собственного имени.
Дистрибьюторское соглашение может быть ошибочно названо агентским договором, и наоборот. В данном случае суды будут выяснять истинную природу соглашения, не принимая во внимание то, как оно было поименовано. Если соглашение названо дистрибьюторским, но фактически оно является агентским, суды будут рассматривать его именно в качестве агентского договора.
2. ПЕРЕГОВОРЫ О ЗАКЛЮЧЕНИИ ДИСТРИБЬЮТОРСКОГО СОГЛАШЕНИЯ
В ходе переговорного процесса до заключения дистрибьюторского соглашения стороны нередко обмениваются устными мнениями относительно коммерческих условий и порядка исполнения будущего соглашения. Следует тщательно фиксировать все обещания сторон, поскольку они могут быть восприняты как заверения об обстоятельствах (representations). Нарушение заверений об обстоятельствах, даже если они не были зафиксированы в дистрибьюторском соглашении письменно, может привести к расторжению договора и взысканию убытков с нарушившей стороны.
В деле Honey Secret Pte Ltd v Atlas Finefood Pte Ltd & others [2016] SGHC 164 Верховный суд Сингапура установил, что перед заключением дистрибьюторского договора поставщик дал дистрибьютору ложные заверения относительно (1) наличия и размера клиентской базы в Сингапуре; (2) условий исполнения соглашения: поставщик обещал, что 60% объема в каждом заказе дистрибьютора будут уже предпроданы его клиентам и (3) стоимости: поставщик утверждал, что дистрибьютор сможет продать товары с как минимум 20% надбавкой.
Данные заверения были даны устно, в ходе переговоров по заключению эксклюзивного дистрибьюторского соглашения. В ходе судебного разбирательства выяснилось, что клиентская база поставщика гораздо меньше и что предпродажу заказов в данных объемах обеспечить невозможно. Кроме этого, поставщик не передал дистрибьютору список клиентов, а также не поставил часть уже оплаченных заказов. Суд поддержал дистрибьютора, признав его односторонний отказ от договора действительным, и взыскал с поставщика убытки.
3. ЗАКЛЮЧЕНИЕ ДИСТРИБЬЮТОРСКОГО СОГЛАШЕНИЯ
В Сингапуре, как и в большинстве юрисдикций, для того чтобы условия дистрибьюторского соглашения имели юридическую силу, договор должен быть согласован, заключен и действовать на момент конкретных поставок. В противном случае заказ партии товара будет признан отдельным договором разовой купли-продажи товара, не относящимся к дистрибьюторскому соглашению.
Отсутствие на договоре подписи само по себе не является определяющим фактором наличия договора[1], и суд должен принять во внимание всю последовательность переговоров, чтобы определить, достигли ли стороны соглашения. В деле William Jacks & Co (Singapore) Pte Ltd v Nelson Honey & Marketing (NZ) Ltd [2015] SGHCR 21 Верховный суд Сингапура рассматривал вопрос, является ли соглашение заключенным в связи с наличием проекта эксклюзивного дистрибьюторского договора, по поводу которого стороны вели переговоры. Суд пришел к выводу об отсутствии соглашения между сторонами. Было установлено, что для заключения договора одной из сторон требовалось одобрение вышестоящего офиса, которое на момент завершения переговоров получено не было.
В том же деле суд указал, что действия, направленные на исполнение договора, также не подтверждают факт его заключения. Заказ, который дистрибьютор требовал признать относящимся к дистрибьюторскому соглашению, не соответствовал его условиям в части территории поставки, товарных знаков, базиса поставки Инкотермс® и др.
Если срок действия эксклюзивного дистрибьюторского соглашения истек, поставщик вправе назначить другого дистрибьютора, даже если он какое-то время продолжал поставлять товары прежнему дистрибьютору. В деле Citrus World Inc v Neotrade Marketing Pte Ltd [2000] SGHC 283 дистрибьютор полагал, что такое поведение поставщика свидетельствовало о продлении договора. Дистрибьютор заявил о неправомерном расторжении поставщиком эксклюзивного дистрибьюторского соглашения и объявил о зачете требований поставщика об уплате покупной цены. Суд, однако, указал, что вне зависимости от мотивации дистрибьютора и его инвестиций в продвижение продукции, поставщик был вправе назначить другого дистрибьютора, поскольку срок действия дистрибьюторского договора прекратился.
4. ОБЯЗАТЕЛЬСТВО О НЕКОНКУРЕНЦИИ И ПОСЛЕДСТВИЯ ЕГО НАРУШЕНИЯ
Одним из характерных обязательств по дистрибьюторскому соглашению является обязательство о неконкуренции (“Non—Competition Clause”). Особенно часто оно встречается в дистрибьюторских соглашениях с условием об эксклюзивности и в исключительных дистрибьюторских соглашениях. Данное обязательство предусматривает запрет дистрибьютору в течение срока действия соглашения (а иногда и некоторое время после его расторжения) закупать и продавать на определенной территории товары конкурентов поставщика.
Обязательство о неконкуренции направлено на защиту интересов поставщика. Эти меры принимаются для того, чтобы избежать конкуренции, препятствующей распространению продукции поставщика на рынке дистрибьютора. Однако некорректная формулировка оговорки о неконкуренции может привести к признанию данного положения недействительным по праву Сингапура. Обязательство о неконкуренции должно быть направлено на защиту законных интересов поставщика (например, клиентуры), быть разумно необходимым и достаточным, а также не должно противоречить публичному интересу.
В отдельных случаях оговорка о неконкуренции, хотя и прямо не прописанная в договоре, может быть признана подразумеваемым условием, вытекающим из обстановки и обстоятельств дела.[2]
За нарушение обязательства о неконкуренции с дистрибьютора могут быть взысканы убытки. В деле Slide & Hide System (S) Pte Ltd v Chua Seng Guan [2009] SGHC 191, рассмотренном Верховным судом Сингапура, договор содержал оговорку о неконкуренции, которая применялась как в течение срока действия договора, так и в течение двух лет после его расторжения. Дистрибьютор нарушил обязательство о неконкуренции, в результате поставщик взыскал с него убытки в суде.
5. РАСТОРЖЕНИЕ ДИСТРИБЬЮТОРСКОГО СОГЛАШЕНИЯ
Дистрибьюторское соглашение может содержать перечень оснований, при наличии которых договор расторгается или прекращает действовать. Такие основания можно условно разделить на две категории:
Само по себе простое нарушение договора не дает не нарушающей договор стороне («невиновной стороне») заявить о его расторжении. В судебной практике Сингапура[3] выработан многоступенчатый тест для определения права невиновной стороны расторгнуть договор:
Поскольку в Ситуациях 3а и 3b используются взаимоисключающие подходы, следует сначала применять Ситуацию 3а, и если выяснится, что нарушенное положение договора не является условием (condition), то Ситуацию 3b.
В деле Sports Connection Pte Ltd v Deuter Sports GmbH [2009] 3 SLR(R) 883 Верховный суд Сингапура решал вопрос о том, дает ли право на расторжение договора нарушение обязательства о неконкуренции. Дистрибьюторский договор содержал условие о том, что дистрибьютор не вправе продавать товары, конкурирующие с товарами поставщика, без предварительного письменного согласия поставщика. Поставщик сослался на нарушение этого условия дистрибьютором и объявил договор расторгнутым.
Суд применил указанный выше тест Ситуации 3а и признал, что обязательство о неконкуренции в той форме, в какой оно содержалось в дистрибьюторском договоре, не является условием (condition). Исходя из обстановки, у сторон и в особенности у поставщика отсутствовало намерение считать данное условие строгим запретом. Применив тест Ситуации 3b, суд пришел к выводу о том, что нарушение дистрибьютором этого обязательства не привело к существенному лишению поставщика выгоды, которую он намеревался получить по дистрибьюторскому соглашению. Следовательно, нарушение данного условия нельзя считать достаточно серьезным основанием для расторжения дистрибьюторского договора.
В другом деле Parfums Rochas SA and others v Davidson Singapore Pte. Ltd and another [2000] 1 SLR (R) 397 дистрибьютор сильно задерживал оплату поставленных товаров. Хотя стороны заключили мировое соглашение о выплате задолженности, поставщик хотел расторгнуть дистрибьюторское соглашение. Суд указал, что невыполнение дистрибьютором своих обязательств либо не было доказано, либо было недостаточно серьезным нарушением для того, чтобы у поставщика возникло право на расторжение договора.
[1] Lim Koon Park and another v Yap Jin Meng Bryan and another [2013] 4 SLR 150
[2] Gentali (M) Sdn Bhd v Kawasaki Sunrock Sdn Bhd (No 3) [1998] 5 MLJ 409
[3] Sports Connection Pte Ltd v Deuter Sports GmbH [2009] 3 SLR(R) 883; RDC Concrete Pte Ltd v Sato Kogyo (S) Pte Ltd [2007] 4 SLR 413; Man Financial (S) Pte Ltd v Wong Bark Chuan David [2008] 1 SLR 663 и др.
Дистрибьюторский договор. Составление и применение
Действующим гражданским законодательством РФ не предусмотрена такая конструкция, как дистрибьюторский договор, однако в повседневном торговом обороте он получил широкое распространение. Цель оформления дистрибьюторских отношений заключается в расширении сети обслуживания, увеличении объема продаж и привлечении потребительского внимания к реализуемым товарам.
В судебной практике дистрибьюторский договор в каждом конкретном случае оценивается исходя из его содержания, с учетом предусмотренных в законе договорных моделей. Установив в нем признаки (элементы), свойственные тем или иным договорным типам, видам или подвидам, суды квалифицируют соответствующим образом дистрибьюторский договор. Это можно увидеть из следующих показательных примеров.
По дистрибьюторскому договору одна сторона (дистрибьютор) в рамках осуществления предпринимательской деятельности обязуется приобретать товары у другой стороны (поставщика) и осуществлять его продвижение или реализацию на строго определенной территории, а поставщик обязуется не поставлять товар для реализации на этой территории самостоятельно или при участии третьих лиц, в том числе не продавать товар третьим лицам для распространения на этой территории. Следовательно, дистрибьюторский договор можно отнести к договорам смешанного характера, сочетающего в себе признаки договоров купли-продажи, поставки, перевозки, агентского договора, коммерческой концессии и иных обязательств. Основным обязательством дистрибьютора в рамках рассматриваемого договора является организация сбыта, продвижения и распространения товаров, производимых поставщиком.
Дистрибьютор может самостоятельно по своему усмотрению выбирать собственные методы и каналы сбыта и продвижения продукции. В дистрибьюторском договоре должен быть согласован перечень мероприятий, который должен осуществить дистрибьютор (постановление ФАС Поволжского округа от 3.08.2011 г. по делу № А55-26891/2009).
ФАС Северо-Кавказского округа договор о передаче исключительного права на размещение и продажу ликеро-водочной продукции в согласованном ассортименте на оговоренной территории, по которому компания, передавшая исключительное право, была не вправе самостоятельно или с привлечением третьих лиц заниматься реализацией данного товара в пределах обозначенной территории, квалифицировал в качестве агентского договора (постановление от 19.04.2005 г. по делу № Ф08-1395/2005). В другом деле договор на продажу мясной продукции, по которому покупатель-дистрибьютор, кроме того, принял на себя обязательство реализовать полученную продукцию от своего имени и за свой счет на определенной территории, ФАС Уральского округа расценил как обычный договор купли-продажи (постановление от 2.05.2006 г. по делу № Ф09-3252/06-С3).
Дистрибьюторский договор может быть рамочным, если он определяет лишь общие начала взаимодействия участников делового оборота и оформляет основные их обязательственные связи, по которым они достигли договоренности на момент заключения рамочного договора. Конкретные условия совершаемых сделок стороны детализируют и уточняют в дополнительных соглашениях, заключаемых во исполнение своего рамочного договора. По мере их заключения рамочный дистрибьюторский договор наполняется конкретным содержанием.
По условиям одного такого договора компания приняла на себя обязательство обеспечить дистрибьютора товарами для осуществления их продаж под своими товарными знаками. Принятый товар при этом дистрибьютор должен был оплачивать. Договором было предусмотрено, что компания вправе не акцептовать заказы дистрибьютора на товар. Посчитав его не соответствующим закону, дистрибьютор потребовал в суде признать его недействительным. Поскольку принятие к исполнению заказов для компании исходя из существа данного договора не является обязательным, а стороны прямо предусмотрели, что она вправе их не акцептовать, суд отказал в удовлетворении его требования (постановление ФАС Московского округа от 21.06.2010 г. № КГ-А40/5961-10 по делу № А40-116626/09-51-962).
В приведенных примерах дистрибьюторский договор не был квалифицирован судами в качестве самостоятельного договора. Это и неудивительно, поскольку в указанных случаях он не обладал какими-либо определенными устойчивыми чертами, свойственными исключительно ему одному, по которым можно было бы его отличать в массе других гражданско-правовых договоров. Кроме того, ни в ГК РФ, ни в иных правовых актах РФ, как было сказано выше, конструкция дистрибьюторского договора не упоминается. Он может быть и рамочным, и смешанным, и обычным договором поставки. В каждом из обозначенных договоров достигается цель реализации и продвижения продукции, поэтому сама по себе такая цель не свидетельствует о наличии особого, самостоятельного договора.
Между тем нередко встречается в практике и такой договор поставки, по которому покупателю, купившему товар, вменяется в обязанность его дальнейшая реализация, а поставщику – обязанность принять товар обратно, если покупатель в свою очередь не сможет его продать. Так, предметом рассмотрения ФАС Волго-Вятского округа был договор поставки о продаже дистрибьютору продуктов питания, при этом поставщик гарантировал прием товара, не пользующегося спросом у потребителей, с остаточным сроком реализации не менее 20%. Дистрибьютор предъявил поставщику к возврату майонез и кетчуп на общую сумму 92 047 рублей 80 копеек. Отказывая в удовлетворении требования о взыскании данного долга, суд отметил, что из имеющихся в деле доказательств не представляется возможным установить, к какой партии относится товар и с каким остаточным сроком реализации он был поставлен. Накладная оформлена им в одностороннем порядке, не указана в качестве приложения к претензии (постановление от 12.05.2011 г. по делу № А82-9099/2010).
Как видно из приведенного примера, суд, не ставя под сомнение саму возможность заключения договора поставки с условием о принятии проданного товара обратно, отказал покупателю по мотиву недоказанности обстоятельств, на которых он основывал свое право вернуть товар. Здесь имеет место вопрос факта, а не права. Таким образом, классический договор поставки можно осложнить обязательством покупателя продавать товар либо обязательством поставщика принять его обратно при определенных условиях. Договор поставки, кроме того, можно осложнить двумя такими обязательствами одновременно, поскольку они друг другу не противоречат.
Условие о продвижении продукции дистрибьютором носит не просто информационный характер, а имеет все признаки обязательства, в силу которого поставщик вправе требовать от дистрибьютора исполнения данной обязанности (ст. 307 ГК РФ). Аналогичным образом и условие о принятии поставщиком товара назад, если его реализация окажется не успешной, отвечает признакам обязательства: дистрибьютор вправе требовать от поставщика исполнения данной обязанности. Указанные обязательства не охватываются рамками договора поставки и выходят за пределы его предмета.
Любой договор складывается из определенных, составляющих его обязательств. В договоре поставки два таких основных обязательства: передать товар в собственность и оплатить его, в договоре аренды – передать имущество во временное владение и пользование или только в пользование и вносить арендные платежи и т.д. Указанные обязательства представляют собой элементы соответствующего договора. Если в определенный договор включить не свойственное ему обязательство, то он станет смешанным, включающим элементы различных обязательств (например, продажа товара, где в качестве оплаты вместо денег уступается право или выполняется работа). Если же в основной договор включить обязательство, которое ему, хотя и свойственно, но все же выходит за рамки его предмета, такой договор следует считать комплексным. Отличие комплексного договора от смешанного состоит в характере порождаемых обязательств: в смешанном это различные обязательства, а в комплексном – несколько обязательств одного вида. Примером комплексного договора может быть договор РЕПО, состоящий из двух взаимосвязанных сделок купли-продажи, договор обеспечительной купли-продажи и т.д. Более обстоятельно соотношение названных договорных конструкций рассматривалось нами ранее.
Дистрибьюторский договор, по которому поставщик принимает на себя обязательство принять товар обратно от покупателя, является комплексным, поскольку включает несколько обязательств одного вида (передача товара в собственность от поставщика к покупателю и обратная передача в собственность). Дистрибьюторский договор, по которому дистрибьютор принимает на себя обязательство продавать товар, является смешанным: он помимо условий купли-продажи содержит не предусмотренное законом обязательство реализовывать товар. Такое обязательство не может рассматриваться как свойственное посредническому договору, поскольку дистрибьютор здесь действует от своего имени и за свой счет. Из буквального содержания п. 3 ст. 421 ГК РФ прямо следует, что элементы смешанного договора должны быть предусмотрены законом или иными правыми актами РФ. Рассматриваемое обязательство прямо в законе не предусмотрено, будучи непоименованным. Однако п. 2 ст. 421 ГК РФ говорит о том, что стороны вправе заключить договор, хотя в законе и не предусмотренный, но и не противоречащий ему (непоименованный договор). Поскольку в законе прямо предусмотрена возможность заключать непоименованные договоры, из системного толкования пп. 2 и 3 ст. 421 ГК РФ можно сделать вывод, что договор, включающий предусмотренный и не предусмотренный в законе элементы, является смешанным. Непоименованным в целом его признать нельзя, поскольку к нему тогда следовало бы применять общие положения ГК РФ об обязательствах и договорах, что не отвечает его существу. К поименованному элементу смешанного договора необходимо применять правила, которые к нему относятся.
Дистрибьюторский договор может также включать условие об обязанности дистрибьютора организовать и проводить послепродажное обслуживание реализованного товара, его рекламирование и демонстрацию и др. Такое обязательство наряду с обязательством продавать закупаемый у поставщика товар является непоименованным, поскольку не предусмотрено в законе.
К обязательству дистрибьютора продавать товар подлежат применению общие положения ГК РФ об обязательствах, поскольку оно не предусмотрено в законе и в нем отсутствуют специальные правила на этот счет. Во внимание при этом принимается соглашение самих сторон, если они установили определенные правила. К обязательству же поставщика принять обратно товар подлежат применению правила о договоре купли-продажи в части обязательства покупателя принять товар. Такие правила применяются с учетом специфики дистрибьюторского договора, поскольку принять товар назад поставщик обязан не в любой ситуации, а только при соблюдении согласованных сторонами условий (остаточный срок годности или срок службы).
Действительно, обязательство поставщика принять от дистрибьютора нереализованный товар на условиях дистрибьюторского договора ничем по своему характеру и содержанию не отличается от обычного обязательства покупателя принять товар от поставщика в договоре поставки. Отличие данных обязательств по цели (принятие обратного нереализованного товара или принятие оплаченного товара) не является существенным, поскольку для квалификации обязательства значение имеет не его цель, а существо. К примеру, квартира по договору купли-продажи может приобретаться разными покупателями под совершенно разные цели: для проживания в ней, для сдачи внаем, для перевода в нежилое помещение и использования под офис и др.). Однако обязательство передать товар в собственность во всех договорах купли-продажи одинаковое, даже если имеет разную направленность. Поскольку обязательство передать товар в собственность в договоре купли-продажи не отличается от обязательства передать в собственность поставщику нереализованный товар, к последнему представляется возможным применять правила о первом обязательстве, если это не противоречит его существу.
Практическим следствием такого вывода является то, что дистрибьютор, у которого поставщик недобросовестно отказывается принять товар, вправе требовать его оплаты в соответствии с п. 4 ст. 514 ГК РФ или отказаться от договора в соответствующей части на основании п. 3 ст. 484 ГК РФ. Дистрибьютор вправе в разумный срок после расторжения договора в суде или во внесудебном порядке по его инициативе, если договор предоставляет ему такую возможность (п. 3 ст. 450 ГК РФ), реализовать товар третьему лицу. Если цена реализации составит сумму ниже той, по которой товар должен был забрать обратно поставщик, дистрибьютор применительно к правилам п. 2 ст. 524 ГК РФ может потребовать взыскания убытков с поставщика в пределах разницы между ценой реализации третьему лицу и ценой, что была им согласована с поставщиком.
При включении в дистрибьюторский договор условия об обязанности поставщика принять нереализованный товар сторонам целесообразно согласовать цену, по которой дистрибьютор возвращает обратно товар. По истечении определенного времени с момента приобретения его дистрибьютором товар теряет в цене (истечение срока годности или срока службы товара, его естественный износ). Если стороны о цене, по которой возвращается нереализованный товар, не достигли соглашения, то она будет определяться по правилам п. 3 ст. 424 ГК РФ исходя из сравнимых обстоятельств. Однако, наличие сравнимых обстоятельств, позволяющих однозначно определить, какой ценой необходимо руководствоваться, должно быть доказано заинтересованной стороной. При наличии разногласий по условию о цене и недостижении сторонами соответствующего соглашения договор считается незаключенным (п. 54 постановления Пленума ВС РФ № 6, Пленума ВАС РФ № 8 от 1.07.96 г. «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).
Стороны дистрибьюторского договора вправе по своему усмотрению договориться и об иных последствиях на случай, когда поставщик отказывается от приемки нереализованного товара, обеспечить исполнение такого обязательства или согласовать возможность его прекращения по основаниям, предусмотренным в законе (отступное, новация и др.).
В юридической литературе совершенно справедливо проводится различие между дистрибьюторским договором, направленным на продвижение продукции, и агентским договором, договором коммерческой концессии и договором поставки. Логичные и аргументированные доводы на этот счет приводит Руденко А.В. Как отмечает автор, обязательства покупателя в договоре поставки исчерпываются в принятии товара и уплате за него цены поставщику, в то время как в дистрибьюторском договоре покупатель осуществляет его дальнейшую реализацию и продвижение.
Отличие дистрибьюторского договора от посреднических договоров (договор поручения, договор комиссии и агентский договор) Руденко А.В. усматривает в модели, по которой действует дистрибьютор. Он всегда действует от своего имени и за свой счет. В договоре коммерческой концессии опосредуется иной экономический интерес: выгода от использования исключительных прав, в то время как в дистрибьюторском договоре такой интерес состоит в извлечении выгоды от реализации товара. Получение комплекса исключительных прав в этом случае осуществляется именно для целей продвижения и увеличения сбыта.
Дистрибьюторский договор, однако, можно снабдить элементами лицензионного договора или договора коммерческой концессии для целей более успешного коммерческого продвижения товара, сделав его смешанным. В этом случае к нему помимо обозначенных правил подлежат применению нормы о соответствующем договоре, элементы которого в нем содержатся (п. 3 ст. 421 ГК РФ).
Дистрибьюторские отношения всегда возникают в сфере предпринимательской деятельности. Поскольку цель оформления таких отношений состоит в продвижении товара, т.е. в его последующей продаже, участвовать в них могут специальные субъекты – лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность (коммерсанты). Деятельность, связанная с изготовлением и выпуском товара в продажу, реализация и его продвижение, направлена на извлечение дохода и заниматься ею в соответствии со ст. 2 ГК РФ могут коммерсанты.
В дистрибьюторский договор его стороны нередко включают условие об эксклюзивности. Возможность заключения договоров с таким условием следует из принципа свободы договора (ст. 421 ГК РФ). Согласно ему участники делового оборота вправе заключать любые договоры, в том числе смешанные и непоименованные. Они могут включать в свои договоры любые не противоречащие закону условия.
Суть эксклюзивного права заключается в том, что сторона договора, которая его предоставляет, должна воздерживаться от заключения аналогичных договоров с другими лицами. При этом эксклюзивное право может быть предоставлено любой из сторон соответствующего договора. В договоре поставки, например, поставщик или покупатель могут взять на себя обязательство не заключать аналогичных договоров с третьими лицами. Стороны договора могут, кроме того, взять на себя данное обязательство одновременно. Контрагент стороны, принявшей на себя такую обязанность, вправе требовать от нее ее надлежащего исполнения. Только сторона, которой предоставлено эксклюзивное право, может осуществлять действия для контрагента, предусмотренные в договоре. Стороны могут предусмотреть неустойку за нарушение эксклюзивного права, вправе прекратить его отступным или новацией.
Нарушение условия об эксклюзивности, к примеру, поставщиком не дает оснований для оспаривания договоров, которые он заключил в нарушение такого условия, поскольку закон такой возможности не предусматривает. Однако это не освобождает недобросовестного поставщика от ответственности перед пострадавшим дистрибьютором, эксклюзивное право которого было нарушено.
Эксклюзивное право имеет обязательственную природу: оно возникает, действует и прекращается по основаниям и на условиях, предусмотренных договором о его предоставлении. Эксклюзивное право не может быть уступлено отдельно от прав и обязанностей стороны по договору о его предоставлении, поскольку оно неразрывно связано с такими правами и обязанностями.
Принятое в результате предоставления эксклюзивного права обязательство не заключать аналогичные договоры с третьими лицами не может рассматриваться как ограничение правоспособности коммерсанта. Автономия его воли в этом случае не нарушается, поскольку обязательство он принимает на себя добровольно. Само же ограничение носит временный характер – оно действует в пределах срока соответствующего договора. Подтверждение данного вывода можно обнаружить в судебной практике. Условия кредитного договора, представленного суду, устанавливали обязанность заемщика воздерживаться от совершения определенных действий, в том числе от совершения некоторых видов сделок. При этом действия, которые обязался не совершать заемщик, в достаточной степени конкретизированы, а обязанность не совершать их – ограничена временными рамками. Кроме того, принятие заемщиком на себя такого рода обязанностей было связано с получением им имущественного блага – кредита, причем без предоставления какого-либо обеспечения. В связи с этим суд счел, что включение в кредитный договор подобных условий не было направлено на ограничение правоспособности или дееспособности ответчика (п. 9 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре, утвержденного информационным письмом Президиума ВАС РФ от 13.09.11 г. № 147).
Выгода для стороны, предоставляющей эксклюзивное право, состоит в получении платы от контрагента в большем объеме, нежели ей причиталось бы по основному договору без предоставления эксклюзивного права. Для стороны, которая данное право получает, преимущество заключается в возможности расширения клиентской базы, увеличении объема и территории продаж своих продуктов, увеличении возможностей в условиях ограниченной конкуренции при условии соблюдения антимонопольных запретов, о которых речь пойдет ниже.
В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 30.12.95 г. № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» данное соглашение является договором, в соответствии с которым Российская Федерация предоставляет субъекту предпринимательской деятельности (далее – инвестор) на возмездной основе и на определенный срок исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья на участках недр, указанном в соглашении, и на ведение связанных с этим работ, а инвестор обязуется осуществить проведение указанных работ своими силами и на свой риск. Соглашение определяет все необходимые условия, связанные с пользованием недрами, в том числе условия и порядок раздела продукции, произведенной между сторонами соглашения в соответствии с положениями Закона №225-ФЗ.
Эксклюзивное условие можно включить и в дистрибьюторский договор, предоставив дистрибьютору исключительное право продажи товара поставщика на определенных условиях (согласованные срок и территория). В одном деле стороны договора поставки предусмотрели обязанность поставщика не заключать в период его действия аналогичных договоров с другими покупателями, кроме покупателя по этому договору (эксклюзивного дистрибьютора). Поскольку поставщик в нарушение принятого на себя обязательства выставил счет на оплату своей продукции третьему лицу, суд удовлетворил требование покупателя о взыскании штрафа за нарушение его эксклюзивного права, снизив его размер на основании ст. 333 ГК РФ. При этом требование покупателя суд удовлетворил частично, поскольку его довод о том, что он являлся эксклюзивным дистрибьютором всей продукции не нашел своего подтверждения (постановление ФАС Московского округа от 13.03.12 г. по делу № А40-55068/11-34-488).
При заключении договора с эксклюзивным условием следует учитывать требования антимонопольного законодательства РФ. Наличие такого условия в договоре антимонопольный орган может расценить как нарушение конкуренции. В силу п. 5 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07. 06 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, т.е. между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).
По условиям одного контракта о поставке электронных интегральных схем покупателю было предоставлено эксклюзивное право на покупку данного товара на территории РФ, Европы и Азии. Продавец принял обязательство не продавать такой товар на оговоренной территории ни напрямую, ни через посредника без предварительного разрешения покупателя в письменной форме, обязался отказываться принимать и исполнять любые обращения других покупателей, не продавать напрямую и не назначать других агентов по продаже, все поступающие ему запросы направлять покупателю. ФАС России, не выявив данный товар в свободной продаже, установив, что его единственным производителем является продавец, обладающий лицензиями на разработку, производство и распространение, пришла к выводу о том, что доля продавца на товарном рынке этого товара составляет 100%. Поскольку условия контракта об эксклюзивном праве покупателя на реализацию данного товара ограничивали конкуренцию, ФАС России посчитала, что оно не соответствует требованиям ч. 1 и 2 ст. 11 Закона № 135-ФЗ. Суд согласился с такой квалификацией. Учитывая 100%-ную долю продавца на соответствующем товарном рынке, условие контракта об эксклюзивном праве, по которому он отказывается от самостоятельных действий на нем, в данном случае создают возможность покупателя в одностороннем порядке воздействовать на рынок. Их действия могли повлечь нарушение конкуренции (постановление Президиума ВАС РФ от 29.11.11 г. № 6577/11).
Предоставление эксклюзивного права дистрибьютору не будет нарушать антимонопольные запреты, если на рынке соответствующего товара помимо поставщика будут действовать другие поставщики, реализующие аналогичный или заменимый товар, при этом доля поставщика, предоставляющего эксклюзивное право, и дистрибьютора на данном товарном рынке не будет превышать 20% (ст. 12 Закона № 135-ФЗ). В этом случае отсутствуют основания считать, что действия сторон дистрибьюторского договора по предоставлению дистрибьютору эксклюзивного права привели или способны привести к устранению или ограничению конкуренции.
Предоставление эксклюзивного права влечет за собой принятие предоставившей его стороной обязательства не заключать договоры с третьими лицами. Помимо антимонопольных запретов следует учитывать специальные ограничения, предусмотренные для компаний, реализующих свои товары, работы или услуги на условиях публичного договора. По такому договору компания не вправе предоставлять преимущества одним лицам, поскольку свои товары, работы или услуги должна предлагать на равных условиях всем (обслуживающие организации в сфере энергоснабжения, потребительских услуг и т.п.) согласно ст. 426 ГК РФ.
Таким образом, дистрибьюторский договор в современном гражданском обороте не является самостоятельным договором. С учетом его конкретного содержания он может быть смешанным (обязательства дистрибьютора продавать товар, его рекламировать, обеспечивать послепродажное обслуживание и т.д.) или комплексным (обязательство поставщика принять от дистрибьютора нереализованный товар обратно на согласованных условиях).
В тех случаях, когда дистрибьюторский договор полностью охватывается предметом договора определенного типа (к примеру, агентский договор или договор франчайзинга), его следует относить к соответствующему договорному типу. Дистрибьюторский договор может заключаться с условием о предоставлении эксклюзивного права продажи дистрибьютору или без такого условия. При включении эксклюзивного права в договор участники делового оборота должны соблюдать антимонопольные запреты и требования компании, реализующей свои товары, работы или услуги на условиях публичного договора.