тихомиров правовое регулирование теория и практика
Государственно-правовое регулирование: основания и пределы (Ю.А. Тихомиров, журнал «Журнал российского права», N 9, сентябрь 2017 г.)
Государственно-правовое регулирование: основания и пределы
Центром публично-правовых исследований
Института законодательства и сравнительного
правоведения при Правительстве Российской Федерации,
доктор юридических наук, профессор,
заслуженный деятель науки Российской Федерации
Журнал «Журнал российского права», N 9, сентябрь 2017 г., с. 5-16.
Государство в фокусе права. Жизнь каждого общества, государства и человека связана с регулированием. Речь идет об установлении обязательных правил поведения и деятельности того общественного порядка, который обеспечивает стабильность и динамику. Среди способов регулирования важнейшее место занимает право, поскольку именно правовое регулирование обладает наибольшим потенциалом действия*(1). И это в решающей степени объясняется фактической связью права и государства. Не абсолютизация правового фактора в жизни общества, а целенаправленное формирование и использование государством правовых регуляторов способствуют эффективному правовому воздействию на общественные и иные процессы. Но это не односторонняя связь, поскольку в правовом государстве право «связывает» и обеспечивает управление государственными делами. Нарушение этой корреляции приводит к слабому влиянию государственно-правовых институтов на социально-экономические процессы и явления, а также к деструктивности публичных органов и ослаблению правопорядка.
Как свидетельствует анализ общественной практики, государство использует правовое регулирование для выполнения своих функций. В частности, можно вести речь об экономических, социальных, политических, правоохранительных, экологических, информационных, международных функциях, отражающих меру и объем выполнения государством возложенных на него обществом социальных задач.
Наряду с повышением качества стратегического законодательного регулирования усиливается механизм программно-целевого управления государственными делами. Этому отвечают ряд указов Президента РФ о стратегиях научно-технологического развития, обеспечения экономической безопасности и постановления Правительства РФ о стратегиях развития отраслей промышленности и транспорта. Хорошим примером служит постановление Правительства РФ от 15 октября 2016 г. N 1050 «Об организации проектной деятельности в Правительстве Российской Федерации».
С учетом сказанного важно обеспечивать правильное соотношение источников для развития правового регулирования и оснований принятия правовых актов. К первым относятся Конституция РФ и конституции и уставы субъектов РФ, федеральные законы и законы субъектов РФ, правовые акты Президента и Правительства РФ, исполнительных и муниципальных органов, а также нормы саморегулирования в виде уставов и положений. Сделаем акцент на международно-правовых актах, признание которых возлагает на государства и государственные органы обязанности принимать или корректировать законы и иные правовые акты.
Выделим типичные основания принятия правовых актов с учетом проведенных социологических опросов: а) прямое предписание конституции, закона; б) признание обязательности международных правовых норм; в) инициативная подготовка принятия акта в рамках компетенции субъекта права; г) материалы контрольно-надзорных органов; д) сигналы общественности; е) соображения перестраховки; ж) сила привычки, традиций.
Проведенные исследования позволяют классифицировать юридические конфликты по следующим основаниям:
Какова же модель государственно-правового регулирования? Во-первых, использование критерия разграничения публично-правового и частноправового регулирования, уровней и форм регулирования. Во-вторых, неуклонное выполнение правовых актов как императива всех видов деятельности. В-третьих, определение обоснованных пропорций между национальным и международным регулированием, между государственным регулированием и экономическим и местным самоуправлением.
Устойчивый вектор связан с привычным сравнительным правоведением. Ученые-юристы могут быть спокойны, работая по классической схеме анализа Р. Давида и К. Жоффре-Спинози. «Правовая семейственность» в анализе многое дает Более 20 лет назад, находясь на стажировке в Германии, автор настоящей статьи пытался понять, что такое турецкая община под Кёльном. Получив подтверждение своих догадок от профессора А. Лопатки, у автора сформировалось понятие «кочующая правовая семья». Это нечто новое, например национальная община мигрантов. Они живут по своим правовым представлениям и традициям в регулировании имущественных, семейных и иных отношений, соблюдая государственные правила для всех, касающиеся дорог, выборов и т.п.
Довольно любопытно, как национальная норма сопоставляется с интегративным содержанием международных норм. Происходит сравнение норм под влиянием такого интегратора, как международная норма, которая равно подтягивает все национальные регуляторы в этой сфере.
Евразийский Союз, ШОС, БРИКС, Совет Европы и Европейский Союз по-своему связывают страны-партнеры, и поэтому компаративизм раздвигает горизонты. Может быть, сегодня следует искать новые правовые решения за счет того, что есть сближение и расхождение позиций стран в области климата, энергетики, безопасности и т.д.
Эта проблема актуальна и для практики, и для науки, даже в рамках Евразийского Союза, где непросто складываются взаимоотношения институтов сообщества с национальными органами. Много международных структур в каждой межгосударственной организации, в универсальных, региональных, отраслевых. В СНГ в одно время активно работали советы министров образования, министры юстиции и др. Такая институционализация порождает много юридических коллизий и противоречий. Ведь каждая структура тянет за собой нормативный «шлейф». Вот эту проблему юристы исследовали не очень хорошо. Какие же отношения взаимодействия возникают в этих структурах? Нужны глубокие исследования того, как национальные институты «встречаются» с международными и наоборот.
По нашим наблюдениям, не менее 1/5 норм международного права последних десятилетий формируется за счет норм национального права, которые в обобщенном виде поднимаются «вверх», обрабатываются, концентрируются и спускаются в виде стандартов рекомендаций на национальную территорию.
Процессы централизации, децентрализации, деконцентрации должны учитываться, потому что они нередко происходят ситуационно. Лидерам захотелось перестроить власть, и тогда процесс нарастания институциональной регуляции происходит без учета критики последствий.
Закон и подзаконный акт: динамика соотношения. Административное право создает правовое обеспечение государственного управления на основе принципов правового государства. И здесь велика роль закона, который служит фундаментом управленческих решений и действий, ориентиром для формирования правомерного служебного поведения. Закон можно рассматривать как правовую модель, отражающую состояние правовой сферы и тенденции ее развития*(7). В нем заложены основные правовые средства познания политической, экономической и социальной сфер общества, использование которых приводит в движение весь механизм административно-правового регулирования.
Качество закона, как и законодательства в целом, зависит от старта его движения в реальной действительности. На обоснованный выбор целей и способов их достижения влияет прогнозирование как научное вариативное предвидение динамики правовой сферы общества. Юридическое прогнозирование, разрабатывавшееся в 1970-х гг. и забытое ныне, подлежит воскрешению, позволяя предвидеть границы и объем правового регулирования, содержание и возможные последствия реализации законов, подвижность государственных и иных институтов, поведение граждан в правовой сфере. Опорой могут служить Правила разработки прогнозов социально-экономического развития Российской Федерации, утвержденные постановлением Правительства РФ от 22 июля 2009 г. N 596*(8). Предстоит найти меру правового опосредования сценарных условий и прогнозных показателей.
С этим связана разработка модели правового регулирования, начиная с концепции закона и отраслей и институтов законодательства. Для этого есть Основные требования к концепции и разработке проектов федеральных законов, утвержденные постановлением Правительства РФ от 2 августа 2001 г. N 576.
Концепция законопроекта представляет собой документ, в котором должны быть определены:
основная идея, цели и предмет правового регулирования, круг лиц, на которых распространяется действие законопроекта, их новые права и обязанности, в том числе с учетом ранее имевшихся;
место будущего закона в системе действующего законодательства с указанием отрасли законодательства, к которой он относится, последствия действия закона и др.
К этому документу примыкает постановление Правительства РФ от 30 апреля 2009 г. N 386 «О мерах по совершенствованию законопроектной деятельности Правительства Российской Федерации», в котором определены порядок ее планирования, образования и деятельность рабочих групп по подготовке законопроектов, внесению проекта в Правительство РФ, включая «набор» актов для реализации закона.
Отмечается, что органам государственного управления необходим систематизированный подход, позволяющий обеспечить высокое качество нормотворческой деятельности, поскольку неумелое регулирование обходится обществу достаточно дорого. Низкое качество регулирования влечет более высокие издержки соблюдения регулятивных норм для бизнеса и других заинтересованных кругов, излишне усложняет процесс, вносит элемент ненужной неопределенности в отношении соответствующих обязательств и в конечном счете сокращает возможности государства достичь поставленные цели.
Модель закона предполагает использование разных регуляторов, что позволяет избегать сугубо юридико-технологических аспектов. В ней должны быть прежде всего нормы, рассчитанные на активное правовое поведение граждан. Именно социальный, поведенческий критерий позволяет впоследствии правильно оценить степень реализации закона и фактического отклонения от его целей. И, конечно, статусы органов и организаций, режимы их деятельности и взаимоотношений, экономические стимулы, запреты, технические нормативы образуют спектр будущих способов правового воздействия.
Особо выделим требования к качеству правового акта как документа. Нужно исходить из Классификатора правовых актов, одобренного Указом Президента РФ от 15 марта 2000 г. Установлен перечень правил, которыми можно руководствоваться в процессе подготовки, принятия и реализации правовых актов.
Юридическая сила правового акта выражается:
а) в обязательном соответствии каждого акта принципам и нормам Конституции РФ;
б) строгом соответствии установленной Конституцией РФ и законом официальной классификации правовых актов;
г) установлении иерархической соподчиненности актов государственных органов, занимающих более высокое место и более низкое место в государственной системе. Например, акты глав областных администраций должны соответствовать постановлениям и распоряжениям Правительства РФ, а их собственным правовым решениям должны соответствовать акты глав администраций районов и городов. Аналогичная соподчиненность актов имеется в отраслевой системе, между актами федерального министерства и одноименных министерств, иных органов субъектов Федерации (в области образования, экологии и т.д.);
д) определении оснований и рамок того или иного акта, его основного содержания. Формулы «на основе и во исполнение закона», «в соответствии с указом, постановлением правительства» и т.п. выражают эту правовую связь;
е) признании правового акта, игнорирующего установленные юридические зависимости, нарушающим законность и теряющим юридическую силу Для этого существует набор специальных средств: приостановление действия акта, оспаривание акта, отмена акта, признание акта недействительным, признание утратившим юридическую силу самого акта и связанных с ним других актов и порожденных ими юридических последствий. Каждое из названных средств содержится в Конституции РФ, законах о статусе государственных органов, местного самоуправления, о судах и процессуальных правилах. И ими надлежит правильно и последовательно пользоваться.
Правовой акт подчиняется общим правилам подготовки и принятия служебных документов. Есть четкие требования к текстам документов, порядку составления и оформления документов, их регистрации, учета, приема, передачи и хранения. Составляются номенклатуры дел, проводятся систематизация и унификация документов. Все это определяется единой государственной системой делопроизводства, типовыми и отдельными инструкциями по делопроизводству в учреждениях, организациях и на предприятиях, причем отдельные виды правовых актов, например законы, проходят свой цикл подготовки, принятия, регистрации и т.д. В упомянутых процедурных правилах этому уделяется особое внимание.
Но есть еще один аспект соотношения правовых актов и документов. Имеется в виду их первичность и вторичность, когда правовой акт как бы порождает, признает, удостоверяет и обеспечивает юридическую силу документа.
Обратим внимание на внутрисистемные зависимости, внутренние корреляции в правовой системе:
а) плотность законодательного регулирования уменьшает и даже исключает «поводы» для принятия подзаконных актов (и, напротив, слабость норм их провоцирует);
б) формирование «правовых цепей» означает комплексное связывание органов и организаций. Например, федеральные законы «О техническом регулировании», «О пожарной безопасности», Технический регламент о требованиях пожарной безопасности служат основанием принятия специальных нормативных правовых актов для обеспечения пожарной безопасности объектов защиты (продукции). У них своя иерархия;
в) идет «восхождение» формы правового акта снизу вверх и подготовка текста закона путем иной концентрации ведомственных норм;
г) возрастание удельного веса локальных актов и актов саморегулирования уменьшает потребности в подзаконном регулировании;
д) перераспределение функций в системе исполнительной власти влечет изменение видов регулирования;
е) неисполнение закона порождает дополнительные правовые нагрузки.
На практике соотношение закона и подзаконных актов нередко воспринимается в самом общем виде, без выделения их элементов как первичных клеток. Но ведь именно они в качестве норм, правил регулируют поведение людей и деятельность организаций. Вот почему в структуре закона оправданно выделять: нормы-дефиниции, нормы-принципы, нормы-цели, нормы-стимулы, нормы-санкции, нормы-запреты, нормативно-технические требования и др. Наборы этих норм в разных законах используются неодинаково.
В подзаконных актах, естественно, преобладают распорядительные нормы, конкретные предписания, нормы-задания, поручения. Причем и их состав неодинаков в правительственных, ведомственных и локальных актах, что плохо учитывается в практической деятельности.
Сказанное позволяет устанавливать такую корреляцию закона и подзаконных актов, которая отражает их иерархичность и функциональные связи.
Как известно, правовые акты служат основным способом осуществления компетенции органов исполнительной власти и иных структур. Среди их полномочий первое место занимает разработка, участие в обсуждении и принятии и реализация законов. Таковы императивы тематических (отраслевых) законов и положений об органах. В наборе иных полномочий без труда выявляются правовые акты и документы. Так, в ст. 5 Федерального закона «Об охране окружающей среды» к полномочиям федеральных органов отнесены «статусы и режимы», «порядок», «требования», «учет», «информация» наряду с содержательными действиями (мониторинг, контроль, охрана и т.п.).
Такая дробность актов и документов имеет своим источником законодательные нормы, но определить их реальное соотношение очень трудно. Добавим содержащийся в положениях о федеральных министерствах запрет устанавливать не предусмотренные законами и правовыми актами Президента РФ и Правительства РФ при осуществлении правового регулировании функции и полномочия органов, равно как и вводить ограничения прав граждан и юридических лиц вне нормы закона и указанных актов.
Более того, вводятся прямые законодательные запреты на превышение нормотворческих пределов. Так, в Федеральном законе «О внесении изменений в Водный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» 2008 г. ст. 40 изложена в новой редакции. Ее суть заключается в запрете федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти Российской Федерации, органам местного самоуправления и иным органам принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), заключать соглашения или осуществлять согласованные действия в области использования водных объектов, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции.
Упорядочению соотношения закона и подзаконного акта и обеспечению всей управленческой деятельности в соответствии с законодательством служат процедуры. Казалось бы, зачем они нужны, если в ходе управления приходится быстро принимать решения в меняющейся обстановке, где многое зависит от компетентности и усмотрения руководителей и специалистов? Но при этом нельзя отклоняться от базовых правовых принципов и нормативно установленных целей, иначе будет нанесен ущерб делу и гражданам, законности.
Hasselbalch О. Labour Law Denmark. Wolters Kluwer, 2016.
Schwobel C.E.J. Global Constitutionalism in International Legal Perspective. Leiden; Boston, 2011.
Влияние международного права на национальное законодательство. М., 2007. Государство в меняющемся мире. М., 2012.
Правовые модели и реальность. М., 2014.
Тихомиров Ю.А. Право: прогнозы и риски. М., 2015.
Тихомиров Ю.А. Правовое регулирование. Теория и практика. Формула права. М., 2010.
*(1) Подробнее см.: Тихомиров Ю.А. Правовое регулирование. Теория и практика. Формула права. М., 2010.
*(2) См.: Тихомиров Ю.А. Право: прогнозы и риски. М., 2015.
*(3) См.: Hasselbalch O. Labour Law Denmark. Wolters Kluwer, 2016.
*(4) См.: Schwdbel С.E.J. Global Constitutionalism in International Legal Perspective. Leiden; Boston, 2011.
*(5) Подробнее см.: Влияние международного права на национальное законодательство. М., 2007.
*(6) См.: Государство в меняющемся мире. М., 2012.
*(7) Подробнее см.: Правовые модели и реальность. М., 2014.
*(8) Утратило силу в связи с изданием постановления Правительства РФ от 14 ноября 2015 г. N 1234.
Актуальная версия заинтересовавшего Вас документа доступна только в коммерческой версии системы ГАРАНТ. Вы можете подать заявку на получение полного доступа к системе бесплатно на 3 дня.
Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.
Тихомиров Ю.А. Государственно-правовое регулирование: основания и пределы
Tikhomirov Yu.A. State-Legal Regulation: Grounds and Limits
С целью выявления оснований и пределов государственно-правового регулирования автором выделяются современные векторы правового развития, дается оценка соотношения законов и подзаконных актов. Акцентируется внимание на динамике правовых рисков, возникающих как на стадии правотворчества, так и правоприменения; подчеркивается необходимость предвидения и преодоления юридических конфликтов; обращается внимание на внутрисистемные зависимости и внутренние корреляции в правовой системе. Закон «связывает» деятельность государственных органов и поэтому важное значение имеет анализ и преодоление юридических рисков и конфликтов. Это актуально в условиях разновекторного развития права, отражающего многообразные факторы развития: усложнение институтов, технизацию, социальные противоречия и др.
Each state regulates the behavior of citizens and legal entities, thus the state has a purposive impact on the public and other processes. Law as the regulator has the greatest potential of actions, the measure of legal support of public activity is its optimizing factor. The state uses the law to implement its functions and to solve strategic and tactical tasks of socio-economic development. However, there is no uniform approach to defining the limits of the use of legal regulators in different spheres of political, economic and social development in present time. There are no clear criteria of management and regulatory regimes of centralization, decentralization and deconcentration. The researchers are still looking for the optimal measures of state impact on the business, allowing, on the one hand, to ensure its development, and on the other, to eliminate the excessive autonomization of entities and decentralization of legal regulation, leading to disintegration of social ties.
Ключевые слова: правовое регулирование, закон, право, государственное управление, государственное регулирование.
Keywords: legal regulation, law, legislation, state administration, state regulation.
Государственно-правовое регулирование: основания и пределы
ИНСТИТУТ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА И СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ
ПРИ ПРАВИТЕЛЬСТВЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
РОССИЙСКОЕ ПРАВОТВОРЧЕСКОЕ ОБЩЕСТВО
ПРАВОВОЕ
РЕГУЛИРОВАНИЕ:
Москва • 2010 Tihomirov.indb 1 22.12.2009 21:59:44 УДК 342 ББК 67.410 Т46 Тихомиров Ю.А.
Правовое регулирование: теория и практика. М.: Формула Т46 права, 2008. — 400 с.
ISBN 978-5-8467-0071-0 В книге рассмотрены природа, цели и механизм правового регулирования. Анализ способов правового воздействия сочетается с характеристикой процедур подготовки, принятия и реализации правовых актов, критериев оценки их эффективности, комплекса средств регулирования общественного поведения.
Издание рассчитано на ученых и преподавателей в сфере права, на депутатов, государственных и муниципальных служащих, на работников бизнес-структур. Его можно использовать в образовательном процессе в рамках учебных программ по теории права и государства и программ отраслевых дисциплин.
УДК 342 ББК 67.410 © Тихомиров Ю.А., 2010 ISBN 978-5-8467-0071-0 © Оригинал-макет «Формула права», 2010 Tihomirov.indb 2 22.12.2009 21:59:45 Оглавление Предисловие
Глава 1. Становление и развитие системы правового регулирования § 1.
В поисках правовых средств регулирования: исторический аспект
§ 2. В чем смысл теории правового регулирования. 24 § 3. Правовое регулирование в фокусе сравнительного анализа 36 Глава 2. Границы правового регулирования: устойчивость и изменчивость § 1. Картина нормативного регулирования в обществе. 51 § 2. Циклы правового развития.
Глава 4. Юридические корреляции § 1.
Внутренние и внешние зависимости в механизме правового воздействия
§ 2. Неопределенность и конкретизация в праве
§ 3. Усмотрение в фокусе права: самостоятельность и исполнение
Глава 5. Моделирование правового воздействия § 1.
§ 2. Анализ регулирующего воздействия. Предотвращение рисков
Глава 6. Юридическое проектирование § 1.
§ 3. Юридические формулы
Chapter 4. Legal correlations § 1.
Interior and exterior dependences in a mechanism of legal impact
§ 2. Uncertainty and concretization in law
§ 3. Discretion in a focus of law: independence and punctiliousness 151
Chapter 6. Legal projecting § 1.
Chapter 7. Legal acts as main charge of influence § 1.
Nature and system of legal acts
§ 2. Constitutional Law regulation
§ 3. Theory of statute
§ 4. Code: regulation specificity
§ 5. By-law regulation
§ 6. Contractual regulation
§ 7. Juridico-technical regulation
§ 8. International law regulation
Д ля каждой страны и всех людей важнейшее значение имеет регулирование основных сторон жизни общества и государства. Оно выражается в общих признаках ценностей и целей развития, установлении правил поведения, согласовании деятельности, прочном общественном порядке. И право тут служит цементирующим средством, а отсюда и высокая роль правового регулирования в обществе.
Естественно, в теоретическом плане многие аспекты данной проблемы исследованы, но это сделано в «атомистическом»
плане без выявления внутренних и внешних корреляций правового воздействия. Остро ощущается необходимость анализа его системного и динамичного характера. К тому же в правовой и в целом общественной практике выявляется много противоречий и трудностей.
С учетом этих соображений автор подготовил монографию, посвященную современной теории правового регулирования и ее практическому применению. К этой теме автор шел много лет начиная с монографий «Управленческое решение» (1972), «Теория закона» (1982), «Действие закона» (1992), «Коллизионное право» (2000), «Курс сравнительного правоведения» (1996), «Современное публичное право» (2008). Участие в разных формах деятельности в сфере правотворчества и правоприменения позволило глубже понять практические проблемы и обосновать целый ряд научно-практических рекомендаций.
Книга рассчитана на ученых и преподавателей в сфере права, на депутатов, государственных и муниципальных служащих, на работников бизнес-структур. Ее можно использовать в образовательном процессе в рамках учебных программ по теории права и государства и программ отраслевых дисциплин.
С лово «регулирование» имеет латинское происхождение — «regula». В одном словаре его смысл выражают понятия «правило», «норма», «мерило», «прямая палка»1, в другом — это «правило», «начало»2. Все значения отражают главное — регулирование является нормативным измерителем, открывающим пути дальнейшей деятельности.
Понятно, что исторически содержание данного понятия менялось. В древнем мире люди регулировали свою жизнь с помощью жестов, мимики, символов. Религия стала важнейшим способом влияния на людей и их взаимоотношения. Постепенно столетия приносят новые средства упорядочения совместной деятельности людей. Мораль, обычаи и традиции дополняются сначала простыми, а потом и более сложными правовыми регуляторами.
Опыт отечественной истории убеждает в этом.
М.М. Сперанский в начале XIX в. считал, что есть два предела в праве государственном. Власть без границ не есть право, но власть Богу одному над людьми свойственная.
«Первый предел верховной власти полагается самим ее началом (in abstracto). Он устанавливается единственно для хранения прав гражданских лиц, сей власти подлежащих, но если она не ограничена, то лица становятся вещами и прав не имеют.
Следовательно, и охранять нечего, и власть сия не есть право, но только сила. Доколе сила сия действует во благо, дотоле она должна быть уважаема не как право, но как польза или необходимость по расчету, а не по правде.
Второй предел составляет в том (in concreto), что власть державная не может никогда вся заключаться в одной воле. Она может иметь только высшую первообразную степень законодательства и управления, для второобразной же степени того и другого, то есть для приложения закона к делам, необходимы нужные установления, следовательно, каждый раз есть две воли.
Когда они не согласны между собой, они ограничивают себя взаимно. Посему власть верховная тогда была бы только деспотической и крепостной властью, когда бы все установления были совершенно безгласны и в точности исполняли только ее волю, были ее рабами, — предположение в большом государстве редко возможное и всегда непродолжительное, ибо оно противно человеческой природе. Не только каждое установление, но и каждое лицо в установлении желает сохранить свою личность… Там, где нет свободы, обыкновенно бывает попущение (dissolution) — сила на словах, слабость на деле»1.
В историческом контексте М.М. Сперанский оперирует понятием «дух правительства», которое выражает скорее меняющиеся режимы правления. Вот его критическое резюме:
«1) Начала правительства, не имея никакого политического основания, не могут иметь и прочности, кроме той, какая может произойти от навыка и общего мнения. Они будут тверды, если продолжатся несколько десятилетий.
2) Как царство сие застало также частные управления без правил и уставов, то и в нем все подвергается частным разрешениям, — отсюда многоделие.
Недостаток плана есть второе неудобство.
Недостаток доброй организации есть третье неудобство.
Наконец, смешение начал законодательных с упражнениями исполнительными, необходимость, в которую поставлены все департаменты, — составлять и уставы, и наблюдать за их исполнением, — есть четвертое неудобство и также важная причина многоделия»2.
В середине XIX в. в России сформировался упорядоченный массив правовых актов. Предстояло их систематизировать в содержательном плане и представить источники российского законодательства для их использования. К.А. Неволин как автор «Энциклопедии законоведения» проделал громадную работу по обработке и изданию памятников законодательства, по состав
лению обзора исследований его отдельных предметов и истории их подготовки и принятия.
Вот пояснения автора.
«История русских гражданских законов есть только часть целой истории русского законодательства, которая, в свою очередь, составляет также только часть всемирной истории законов, чем всемирная история законов, чем история русского законодательства вообще должна быть как целое, тем история русских гражданских законов должна быть как часть: она должна изобразить последовательность развития закона частных между лицами отношений на почве русской народности при существовавших временных и местных условиях; она должна, означивши ту мысль идеи закона, которую предоставлено раскрыть русскому гражданскому закону, показать нам, чем началось раскрытие его и в этой мысли, и как потом он, под господством своей движущей мысли, в связи с целою народною жизнью, в связи с современным состоянием законодательства и законоведения у других народов, в связи со всеми обстоятельствами, постепенно раскрывался во всех подробностях своего содержания»1.
Приведем положения о разделении истории русских гражданских законов на части по предметам. К.А. Неволин пишет:
«История всякого положительного законодательства должна представить нам как историю его источников, так и историю его содержания. Посему она делится всегда на внешнюю и внутреннюю историю. Первая рассматривает формы, в каких установлялись законные правила, выражались и раскрывались понятия народа о праведном и неправедном, справедливом и несправедливом;
показывает, в какой мере в то или другое время законодательство раскрывалось посредством обычаев, или ясно выраженных постановлений власти общественной, или ученой деятельности законоведцев, в каких органах, отдельных лицах и сословиях, выражалась каждая из этих производительных сил, какое имели они влияние друг на друга, какие законодательные памятники обязаны им своим существованием. Вторая рассматривает самое существо законных правил, возникших, установившихся таким образом2.
Развитие экономики побуждало делать акцент на регулятивной функции права. В 1848 г. один из крупнейших английских экономистов и философов Джон Стюарт Милль в книге «Основы
политической экономии» всесторонне разработал вопросы государственного регулирования экономики. Им выделены необходимые и необязательные функции власти, включая и регулирование законом признаков собственности и правил ее пользования и охраны, договорных отношений, установление принципов налогообложения. Признавая трудным ввести единое правило для ограничения сферы вмешательства государства в экономику, Дж. Стюарт Милль попытался определить экономические последствия исполнения правительством своих функций, причем закону отводится роль регулятора, ограничителя и охранителя интересов в сфере институтов гражданского права (собственность, акционерные общества, договоры, наследование). Поучительны и советы для организации хорошего управления1.
Вот некоторые аспекты функционирования права, представленные Н.М. Коркуновым: «…ограничение власти правом в общем сознании не представляется только вопросом целесообразности, а, напротив, признается должным, обязательным, независящим от усмотрения отдельных конкретных органов власти.
Понимание власти как силы, обусловленной неволею властвующего, осознанием зависимости подвластных, дает само собой объяснение ограничения осуществления функций власти правом как объективного факта, независимого от сознательных расчетов целесообразности со стороны самих органов власти.
Если властвование опирается на сознание зависимости граждан от государства, это не может не определять содержания актов властвования, их рамок и условий.
Они не могут тогда определяться исключительно волею властвующего. Для того чтобы орган власти мог в своей деятельности опереться на сознание подчиняющихся их зависимости от государства, необходимо, чтобы его действия находились в известном соответствии с этим сознанием подвластных, с теми представлениями, какие они имеют о государстве, об его отношении к праву, к личной и общественной свободе. Власть государства простирается лишь настолько, насколько граждане сознают себя от него зависимыми.
Поэтому всякое сознание личной или общественной свободы непременно обусловливает соответственное ограничение государственной власти»2.
См.: Джон Стюарт Милль. Основы политической экономики с некоторыми приложениями к социальной философии. М.: ЭКСМО, 2007. С. 813–984.
А вот мнение Б.Н. Чичерина. «Юридический закон подразделяется на гражданский и государственный. Первым определяются права и обязанности отдельных лиц между собою; вторым определяются отношения членов к целому и целого к членам.
Этим самым государственный закон подчиняет лица постоянному высшему порядку и связывает их в единое тело. Подчинение лиц господствующей над ними власти совершается на основании закона; иначе это — право силы, а не юридическое начало. Закон, с другой стороны, ограждает свободу, определяя права граждан… Наконец, закон определяет устройство, права и обязанности государственных властей, ибо власть может повелевать только во имя законного права.
Закон связывает народ в единое целое. Союз, составляющий юридически одно целое, называется юридическим или нравственным лицом. Таковое становится субъектом прав и обязанностей;
оно имеет свою волю, органом которой является установленная в нем власть. Закон, связывающий лица в одно целое, вместе с тем подчиняет их воле этого целого, выражаемой установленной законом властью. Но этот верховный орган, в свою очередь, имеет подчиненные органы, через которые верховная воля переходит в исполнение. Вследствие этого система государственных учреждений образует единый, связанный внутри себя организм, в котором выражается цельность государственного порядка. А так как и граждане участвуют в деятельности этих органов, то все государство в совокупности может рассматриваться как организм1.
Конец XIX века — начало ХХ в. характерны признанием разных граней воздействия права на общественные отношения.
Рудольф фон Иеринг в своих работах «Борьба за право», «Цель в праве», «Дух римского права на различных ступенях его развития» рассматривает власть как правовой феномен и, будучи в формальном смысле системой норм, оно выступает как защищенный правом интерес. Право отражает борьбу интересов, и это накладывает отпечаток на государственную деятельность.
Георг Еллинек в работах «Общее учение о государстве», «Борьба старого права с новым» показал столкновение внутри государства двух правопорядков в борьбе за власть. Велико влияние на них взглядов и суждений, разных учений, включая религиозные.
Примерно в тот же период времени российский профессор Г.Ф. Шершеневич акцентирует в праве внимание на природе
норм и их соотношении с другими социальными нормами, на мотивах правового поведения, на связи права и государства1. Тем самым глубже раскрываются такие грани права, как способы его взаимодействия с другими институтами в обществе, причем критически оцениваются позиции ученых, отстаивающих тезис о том, что право находится над государством, оно вытекает из права.
В психологической концепции права Л.И. Петражицкого выделяются как бы две правовые сферы.
«1. С одной стороны, между параллельно существующим в народных сферах интуитивным и позитивным правом имеется и должно неизбежно иметься согласие по содержанию в главных основах, в общем и основном направлении. И на этом и соответственной взаимной поддержке и взаимоукреплении действия этих двух правовых психик зиждется фактический правопорядок и соответственный социальный, политический, экономический и т.
д. строй. Причинная неизбежность такого отношения интуитивного и позитивного права коренится, с одной стороны, в том, что развитие и интуитивного, и позитивного определяется в общих и основных чертах действием одних и тех же социально-психических процессов, действующих по одним и тем же законам… С другой стороны, неизбежность согласия позитивного и интуитивного права в главных основах коренится в том обстоятельстве, что одновременное существование и действие интуитивного и позитивного права возможно только при условии наличности согласия в общих и основных чертах; при переходе разногласия за известные пределы неизбежно крушение подлежащего позитивного права — в случае сопротивления, в форме социальной революции2.
…В области формально-решающего значения позитивного права интуитивное право далеко не лишено фактического значения. Оно оказывает давление на толкование и применение позитивного права в направлении достижения решений, согласных с указаниями интуитивно-правовой совести или, по возможности, наименее с этими указаниями расходящихся. Практика позитивного права представляет равнодействующую, направление которой в более или менее значительной степени определяется давлением интуитивного права решающих лиц»3.
Краткий исторический экскурс дает представление о некоторых общих моментах в понимании правового регулирования. Понятия «право» и «закон», как правило, не различаются и часто употребляются в одном значении. Императив послушания подданных граждан не обострял в научном плане проблему регулирования и данный термин почти не встречается в трудах ученых тех лет. Но в конце XIX в. обострение социальных противоречий побуждает ученых больше внимания уделять социально-психологическим аспектам правового регулирования, и это направление сохраняется в начале XX в.
В связи с этим в 1915 г. И.А. Ильин в работе «Общее учение о праве и государстве» делает акцент на «творящем правосознании», которое служит судьей в споре между правом в объективном смысле (обновление правовых норм) и правил в субъективном смысле (справедливые нормы). Нормальное правосознание воспитывает доверие к праву, и соблюдение приближает его к «естественной» верности1.
1920–1940-е годы в нашей стране дали новый материал для решения юридических вопросов в плоскости убеждения и принуждения. В 1950–1970-х годах появлялось много книг и статей по проблемам правового регулирования в условиях социализма.
Явное преувеличение роли марксистско-ленинской идеологии, с одной стороны, и экономической детерминанты права, с другой, не могут перекрыть полезности научных разработок в этой сфере. С.С. Алексеев в своей монографии «Механизм правового регулирования в социалистическом обществе» в наиболее концентрированном виде обосновал природу правового регулирования2.
Оно характеризуется как осуществляемое при помощи права и всей совокупности правовых средств юридическое воздействие на общественные отношения. Объективные пределы правового регулирования определяются экономическими и политическими условиями, особенно базисом общества. Происходит упорядочение и закрепление господствующих общественных отношений, содействие развитию новых отношений, охрана и вытеснение устаревших отношений (добавим: по выражению М.И. Калинина).
В механизме правового регулирования С.С. Алексеев выделяет такие элементы, как нормативную основу, нормативные акты, правоотношения, индивидуальные акты, правосознание и правовую культуру. Традиционное убеждение и идеологическое См.: Ильин И.А. Теория права и государства. М.: Зерцало, 2003. С. 213–219.
См.: Алексеев С.А. Механизм правового регулирования в социалистическом обществе. М.: Юридическая литература, 1966.
обоснование правовых норм сочетается с мерами государственного и общественного принуждения. Оно дополняется беглым упоминанием о контактах права с неправовыми формами общественного регулирования. Но остается открытым вопрос о связях и взаимном влиянии названных элементов и об их «перемещениях», о динамике познавательных и процедурных аспектах регулирования. Иначе сохраняется впечатление о хорошей мозаичной картине правовой действительности.
Продолжением исследований проблем правового регулирования явились обобщающие характеристики данного правового феномена. В многотомном труде «Марксистско-ленинская общая теория государства и права» и, в частности, в томе «Социалистическое право» в системном виде обоснованы природа и признаки правового регулирования1. Оно анализируется как бы «вслед»
за анализом сущности, принципов и роли права и представляет собой «более широкую категорию» — совокупность средств правового воздействия. Трем стадиям правового регулирования — регламентирование, действие, реализация — соответствуют три главных элемента — юридические нормы, правоотношения, акты реализации субъективных прав и обязанностей.
Обосновано понятие механизма правового регулирования как системы правовых средств, при помощи которых осуществляется правовое воздействие на общественные отношения. Весьма привлекает выделение социального механизма правового регулирования (правовая информация, правовая установка, социальные последствия действия права, социальная среда) и психологического механизма, позволяющего формировать мотивы поведения, предписываемого или дозволяемого юридическими нормами.
И тем не менее не вполне ясны корреляции между юридическими и неправовыми аспектами правового регулирования, каково место правосознания и правовой культуры в собственно правовом, социальном и психологическом механизмах, играет ли законность роль «итога» или принципа регулирования. Эти вопросы остаются и, к сожалению, не получают надлежащего разрешения и в последующих научных трудах.
В обильной научной литературе последних 20 лет весьма единообразно трактуется природа и содержание правового регулирования. Среди многочисленных трудов наметились три тенденции в характеристике правового регулирования. Во-первых,
разграничение понятий «правовое воздействие», охватывающее кроме юридических еще и воспитательные, организационные, профилактические и иные средства правового влияния на поведение; собственно правовое регулирование с традиционными элементами1.
Во-вторых, рассмотрение помимо сугубо традиционных вопросов теории права таких понятий, как функции права, «правовая жизнь», «публичное и частное право», «юридические коллизии».
Но не находится места целостной характеристике правового регулирования, «компенсацией» чего служат, очевидно, помимо отмеченных, главы о реализации права, пробелах в праве, юридических фактах, юридические документы2.
В-третьих, определение способов правового регулирования — запрет, дозволение, обязывание — позволяют формировать типы регулирования — общедозволительный, разрешительный, дозволительно-обязывающий. В механизме правового регулирования выделяются процедурный, информационный и социальнопсихологический механизмы3.
Можно при этом отметить традиционную «разорванность»
элементов правовой сферы и обеднение процесса правового регулирования сугубо статичным подходом.
На переломе эпох в конце 1980-х — начале 1990-х годов меняются подходы к правопониманию. Трактовка права как системы норм, установленных государством и обеспеченных государственным принуждением, объявляется устаревшей. Взамен предлагается строгое различение права как меры свободы и закона, понимание права как самостоятельной ценности приводит к характеристике правового закона как адекватного и полного выражения права в его официальной признанности4.
Возникают вопросы, а где же реальный источник права? Как оно формируется с учетом социальных, в том числе государственных институтов? Как измерить эффективность форм выражения права? Точных ответов на эти вопросы нет. Между тем даже в высокой абстракции «земные» корни права как регулятора, как
отражателя социальных интересов не исчезают. Борьба за право продолжается… Либертарная концепция В.С. Нерсесянца получает развитие в трудах его последователей. И одно из направлений «освоения наследства» заключается в обосновании концепции интегрального права, стремящейся сблизить традиционные теории позитивизма и естественного права1. Авторам кажется, что они на пороге открытия, хотя влияние внешней среды на правообразование давно признавалось в юридической науке, например А.А. Пионтковским в трактовке правоотношений как элемента права в 1950-х годах. Вопрос, видимо, заключается в поиске своеобразного сцепления, соединения разных правовых элементов под влиянием экономических, культурологических и иных факторов.
В статье сотрудника Оксфордского университета Дж. Мэкки рассматривается юридическая теория Р. Дворкина, изложенная в его книге «Серьезное отношение к правам». Автор определяет теорию Р. Дворкина как третью, промежуточную наряду с правовым позитивизмом и доктриной естественного права. Сторонники естественного права считают, что оно родилось вместе с человеком и возвещено богом, поэтому люди должны ему безусловно подчиняться. Оно обязательно для всей Земли, всех стран и всех времен. Ни один человеческий закон, противоречащий ему, не имеет силы, а те из законов, которые имеют силу и власть, черпают их из этого первоначального права2.
Р. Дворкин утверждает, что право включает не только нормы, но и принципы. Их отличие от норм в том, что «норма всегда либо полностью применима, либо совершенно неприменима, в то время как принципы можно различать на основе других критериев». Как считает Р. Дворкин, в любой достаточно развитой правовой системе на вопрос: «Что гласит закон в данном случае?» — всегда существует правильный ответ, который можно в принципе найти, и в этом состоит долг судьи. И далее — судьи даже в самых сложных и противоречивых случаях не имеют «свободы рук», которая допускала бы произвольное решение в пользу любой из сторон.
Р. Дворкин отрицает традиционное для позитивистов отделение права от морали. Таким образом, «третья теория права сочетает описательные и предписательные элементы», почерпнутые
из правового позитивизма и концепции естественного права.
В сложных случаях «третья теория» предлагает судьям руководствоваться общими соображениями относительно действующего законодательства и учитывать его положения, не имеющие непосредственного отношения к разбираемому делу.
Автор критикует Р. Дворкина за целостный подход к закону, сближающий его теорию с концепцией естественного права и открывающий дорогу субъективному толкованию правовых принципов. На примере американской истории он показывает, что принципы, заложенные в конституции США, допускают двусмысленное толкование законов. «Третья теория права» оправдывает спекулятивное обращение судей с фактами и законами1.
В конце ХХ в. усиливается внимание к мировоззренческим аспектам права и его интеллектуально-нравственному потенциалу. Интересные аспекты идеи права обосновывает английский ученый Денис Ллойд2. С одной стороны, анализируются как бы внешние грани права — соотношение с силой, государство, мораль и обычаи и т.п. С другой, в главе 12 «Понятийное мышление в праве» раскрывается внутренняя жизнь права в познавательном аспекте. Право сходно с игрой, но оно оперирует не придуманными правилами, а нормами и понятиями, прямо или символически связанными с конкретными делами и сделками. Право их классифицирует и дает им точные юридические формулировки, рассматривает их в качестве действующих и наделяет юридической силой со всеми последствиями. Таков «перевод» событий обыденной жизни на юридический язык. Преувеличение же роли понятий и принципов может привести к потере эластичности и неспособности адаптироваться к новым социальным условиям.
Правовые понятия — это «неполные символы (знаки)», поскольку право — не застывший набор правил и норм, а всеобъемлющий комплекс норм, условий, критериев, правил и принципов, находящийся в процессе постоянного движения.
Идеология либерализма, то забываемая, то воскрешаемая не только в умах людей, но и в социальных, политических и экономических сферах, видное место отводит праву. Прогресс общества связывается с реализацией положений Всеобщей декларации прав человека 1948 г. Ценность, установки и представления являются ключевым, но игнорируемым фактором понимания эволюции общества. Пренебрежение культурой объясняет медленное дви
жение к демократии. Нужно искать и использовать механизмы влияния культуры на поведение людей1.
Максима Вольтера «человек свободен, если он должен подчиняться не другому человеку, но закону» получила отчетливое выражение в работах Хайека. По его мнению, именно либерализм разработал концепцию правозаконности, отстаивая свободы против тоталитарных воздействий с помощью законов и их общих правил, и точно описывая ситуации вмешательства госаппарата в деятельность людей. Такое строгое нормативное понимание права и противоречий модели принятия решений в конкретных условиях2.
В то же время западные исследователи все в большей степени приходят к убеждению о потере правом своего свойства устойчивого универсального регулятора. Еще в сценариях «Римского клуба» национальному государству и праву отводилась роль «уходящих» со сцены. Новый сценарий мирового развития выводит на авансцену новых героев — наднациональные структуры с новыми методами воздействия3.
Еще более решительные взгляды высказывают немецкие ученые, считая, что спор идет о нормативном самопонимании демократического правового государства. Юрген Хабермас и другие в постполитическом мире считают моделью поведения транснациональное предприятие, ибо мир распадается на множество неупорядоченных самоуправляемых функциональных систем. Граждане свободны от всяких норм прошлого, и нормы становятся средством сокращения расходов предприятия. Место норм занимает «незримая рука» как отражение глобального саморегулирования. И вместо демократического суверенного государства действует «государство частного права»4.
И все же неумолимый ход общественных процессов и их очевидное ускорение, усложнение и трансграничность вынуждает исследователей уделять серьезное внимание организации и качеству управления и регулирования. «Атомизм» и рыночное регулирование периодически застилают горизонт развития, но им находится место в общем механизме регулирования в обществе. Джон Гэлбрейт в характеристике нового индустриального
См.: Хайек Ф.А. Дорога к рабству. Фонд «Либеральная миссия». М.: Новое издательство, 2005; Он же. Право, законодательство и свобода. М., 2006.
общества уделяет большое внимание степени управляемости, когда анализирует требования, диктуемые техникой, связи власти и капитала, промышленное планирование, управление спросом, занятость и безработица. Признание изъянов рыночной теории и институционализма сопровождается обоснованием активной роли государства, глобального планирования и крупных корпораций1.
Вполне объяснимо поэтому и появление такого направления, как экономический анализ права. Ричард Познер объясняет связь экономических процессов и явлений (цена, спрос, издержки) и права путем выяснения зависимостей между распределением прав собственности и экономическими результатами, между уровнем конкуренции и договорными ценами и ценами, вводимыми правительством, режимов утилитаризма и публичного регулирования рынка2.
В экономической науке наблюдается своеобразный переход от теории фордизма к концепции регуляционизма3. Теория фордизма, разработанная для объяснения механизма функционирования экономики западных стран на протяжении «славного тридцатилетия», позволила представителям этого направления экономической мысли выйти на некоторые общие моменты институционального развития.
Согласно теории регуляционизма реализуемые конкретным институтом функции не являются всеобщими, априорно заданными. Они зависят от конкретной институциональной среды.
«Происхождение институциональных форм связано с драматическими эпизодами истории, структурными кризисами, войнами, открытыми столкновениями между классами или социальными группами. И только позже каждой институциональной форме приходится доказывать свою совместимость с задачами экономического воспроизводства в течение более или менее длительного периода»4.
Институты самоуправляются конфликтами между группами и классами. Общественные институты — результат компромиссов при разрешении тех или иных конфликтов. Эти компромиссы принимают форму договоров (контрактов), законов или норм и
материализуются в облаченных различной формой власти (надзора, контроля) органах. В отличие от неоклассиков, которые рассматривают общественные институты в качестве ограничителей рыночной экономики, ставящих определенные рамки экономическому росту, регуляционисты выделяют их в качестве закономерностей (регулярностей), представляющих собой скрытые и часто необходимые условия роста.
Эти основополагающие для социальной организации компромиссы называются институционализированными компромиссами1;
они соответствуют уже не договорам, а законам. Эти основополагающие для модели регуляции институты в ходе своей реализации часто нуждаются в других, более частных институтах. Иными словами, иерархия институтов.
Отмечается, что в основе экономических институтов лежат не только чисто экономические факторы. На их конкретную форму оказывают влияние факторы политические, национальные, культурные и пр. Когда эти формы достигают определенного уровня согласия и взаимосвязанности, они обеспечивают механизм регуляции всей экономики. Понятие институт отражает все то, что «управляет и регулирует поведение экономических агентов… Не все институциональные нормы действуют непосредственно, а значит — экономические агенты имеют определенное поле для маневра». Таковы обобщения некоторых иностранных научных трудов.
В условиях информационного общества появляются предпосылки для формирования сетевого права2. Применение информационных технологий привело к появлению киберпространства, в котором субъекты права посредством информационнокоммуникационных технологий (ИКТ) совершают различные сделки и транзакции, объем которых неуклонно растет. Возникли понятия сетевой экономики, сетевого государства. Сетевому государству должно соответствовать сетевое право. Право такого государства будет регулировать общественные отношения, возникающие в виртуальном пространстве, либо основанные в той или иной степени на использовании виртуального пространства.
Необходимость в сетевом праве возникает, поскольку такие общественные отношения могут иметь особенности.
Для перехода от отдельных законов и концепций к сетевому праву нужно найти основу, на которой должны создаваться будущие законы. Такой основой могут быть принципы и методы сетевого права. Общий метод — информационные технологии с правовыми процессами, необходимый для частичной автоматизации некоторых правотворческих и правоприменительных процессов Его реализации служат сети министерств и ведомств и частные сети, постепенный переход к безналичным электронным расчетам, автоматизация правоисполнительных процессов некоторых важнейших императивных норм публичного права (например, норм об уплате налогов).
Один из частных методов должен обеспечить работу с текстами и базами данных путем более глубокого внедрения в правовые процессы информационных технологий, проведение частично автоматизированного анализа правовых норм. Метод требует введения понятия файловой конструкции нормативно-правового акта.
Это означает, что минимально возможному объему законченной смысловой информации любого нормативно-правового акта — сегменту — должен соответствовать файл (в электронном варианте текста). Метод унификации внешнего представления нормативных актов способствует переходу к их публикации с применением единого внешнего формата текста с построчным указанием на полях номера каждой строки текста на данной странице, что в электронном варианте не представляет трудностей. Реализация этих методов обеспечит точное цитирование правовых текстов и автоматизацию процессов правотворчества и правоприменения. Таково мнение Л.В. Голоскокова.
В последние десятилетия появилось много новых работ по проблеме природы и механизма регулирования. Американский профессор А. Огус отмечает, что термин «регулирование» зачастую используется как в правовом, так и в неправовом контексте1. Это не специальный юридический термин, и иногда он используется для указания на любую форму поведенческого контроля, независимо от его происхождения. Но когда политики и другие ораторы касаются возможного «удушающего» эффекта регулирования и необходимости дерегулирования, они в действительности не имеют в виду такого широкого понимания термина «регулирование». Оно же есть «длительный и сфокусированный контроль, осуществляемый государственным органом над теми
видами деятельности, которые высоко ценятся обществом». Ударение на «ценностной деятельности» служит для исключения из концепции регулирования традиционных сфер уголовного права и сосредоточия на судебной системе. «Регулирование» — это по существу политико-экономическая концепция, и как таковая она может быть наилучшим образом осмыслена через соотношение с различными системами экономической организации общества и сопровождающими их правовыми формами.
Правовая система поддерживает указанный порядок, но преимущественно через институты частного права; регулирование, как мы должны его понимать, не играет важной роли. Вторая система — коллективистская проявляется тогда, когда государство устанавливает рамки или поощряет определенную деятельность, которая (это самонадеянно полагать) не будет совершаться без вмешательства государства.
Отмечается, что надо скорректировать воспринимаемые дефиниции для рыночной системы в достижении целей общественного или публичного интереса. Если термин «регулирование» используется для обозначения права, существующего в коллективистской системе, тогда каковы его характеристики и как они соотносятся с характеристиками права при рыночной системе хозяйствования? Во-первых, регулирование содержит идею контроля со стороны кого-то вышестоящего; оно обладает директивной функцией. Для достижения желаемых результатов отдельные лица подчиняются вышестоящим органам — государству — ведут себя определенным образом под угрозой санкций в случае неподчинения. Во-вторых, это публичное право в том смысле, что в общем оно необходимо государству для того, чтобы заставить выполнять те обязанности, которые не могут быть предметом частных соглашений. В-третьих, ввиду того, что государство играет особую роль в законотворчестве так же, как и в обеспечении правоприменения, регулирование является обычно централизованным.
Весьма примечательно усилившееся внимание международных структур к теории регулирования. О методике ОЭСР мы расскажем ниже, а сейчас сошлемся на популярный лозунг “Better regulation” в Европейском Союзе. Там опубликована брошюра “Better regulation — simply explained”, в которой характеризуются природа и цели регулирования, способы учета интересов граждан, бизнеса и государств — членов ЕС, сочетания уровней решений и снижения документооборота и других излишеств. Полезная простота!
Наука развивается… и все же осторожную позицию занимают те юристы, которые пытаются сохранять позитивистские аспекты права и избегать в то же время расширения его понятий. И право трактуется как мера внешней свободы (мера дозволенного и должного поведения) лиц в обществе, установленных обществом и охраняемых государством.
По традиции выделяется регулятивная функция права среди других функций, хотя регулятивность есть органическое сущностное свойство права как социального явления. Правосознание рассматривается как субъективная форма реализации регулятивной функции права, а правоотношение — как объективная форма1. Неясно, что дает такое искусственное разграничение элементов права для анализа реальных процессов правового регулирования.
Важно ответить на вопрос: как формируется правовое воздействие и каковы его источники?
В научной литературе продолжается спор об источниках и формах права. Еще в начале 1950-х годов, будучи студентом юридического факультета МГУ, я слышал о различении источников права в материальном и формальном смысле. И во всех книгах по теории государства и права отмечалась роль базиса в предопределенности права, приоритетное влияние экономических отношений на процесс формирования права2. В этом отражалась марксистская формула об экономическом детерминизме общественных отношений, в том числе и правовых. К первым исторически относили «факторы, творящие право» (И.В. Михайловский), «силы, творящие право» (Ж.Л. Бержель), «истоки формирования права, система факторов» (В.О. Лучин, А.В. Мазуров).
Право в формальном смысле трактовалось как специфические способы выражения воли господствующего класса. Позднее стали вести речь о формах выражения права, о его структуризации, то сближая, то различая понятие источников и форм права3.
Наряду с этим давно в зарубежной науке и сравнительно недавно в отечественной юридической науке появляются и иные
трактовки источников права, скорее в их неформальном виде.
Видимо, синергетический подход открыл простор для включения в правовые регуляторы и спонтанно возникающие в обществе правила поведения (Ф.А. Хайек, Ж.-Л. Бержель). Общество вне государственной структуры признается «правотворящим» субъектом, что служит дополнением традиционным государственным формам.
Это позволило в новейших исследованиях рассматривать правовое регулирование как процесс упорядочения общественных отношений при помощи как спонтанно формируемых в обществе норм права, так и правовых предписаний, устанавливаемых государством в нормативных правовых актах. Упорядочение общественных отношений понимается не только как заранее обдуманный процесс управляющего воздействия при помощи правовых предписаний, исходящих от органа власти или управления (т.е. процесс введения в общество каких-либо правовых регуляторов извне (законодательное регулирование), но в первую очередь как социальное взаимодействие членов общества на основе формируемых в нем норм права.
Утверждается, что спонтанно формируемые в обществе правила поведения, по сути, есть нормы права, которые обеспечиваются организованной защитой. Данные нормы носят правовой характер, поскольку являются социально признанной мерой свободы, определяющей содержание и границы прав и обязанностей субъектов, вступающих в общественные отношения, и обеспечиваются организованной защитой (социальной группы, организации, государства). В отличие от норм права, которые специально создает государство для регулирования общественных отношений, «правила справедливого поведения» возникают в обществе спонтанно, не с заранее обдуманным намерением, не конструируются и регулируют общественные отношения независимо от того, санкционированы они государством или нет. Однако, как правило, государство закрепляет указанные нормы права в правовых актах, поскольку эти «выросшие из жизни» правила являются необычайно важными, значимыми для нормального существования общества в целом, в связи с чем требуют правовой охраны и защиты со стороны государства1.
По нашему мнению, возможно другое концептуальное решение проблемы, исходящее из трактовки правового регулирования См.: Долгополова М.В. Актуальные проблемы предмета и метода правового регулирования: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. СПб., 2009.
в общем механизме воздействия на общественные процессы.
Право не утрачивает свой предмет регулирования, а находит его в окружающей действительности. Должны учитываться объем и границы правового регулирования и другие регуляторы, иначе полюбившаяся многим синергетическая трактовка права как открытой системы в «мире хаоса» приведет к размыванию его специфических граней и ослаблению в конечном счете возможностей не только модельного построения правового регулирования, но и его практического осуществления. Трудно будет оценивать эффективность собственно правового воздействия на общественные процессы.
Итак, целесообразно выделить два основных источника правообразования в материальном смысле: а) экономические, социальные, политические, духовные, материальные и природные процессы в обществе и порождаемые ими отношения. Право должно «уловить» общественные потребности в официальном признании явлений и т.п., в определении их характеристик и отношения к ним, в возможном изменении хода событий. Таковы, к примеру, законы и иные правовые акты в области окружающей среды. «Правовая печать» нужна и другим явлениям в определенные периоды их развития. Например, современное расширение требований технической и эксплуатационной безопасности в виде технических регламентов; б) импульсы правового регулирования с учетом важного значения субъективного, т.е. человеческого фактора. Имеются в виду, во-первых, противоречивые процессы отражения в праве различных социальных интересов, их своего рода укрупнения до степени «общезначимой обязательности». Вовторых, сложный механизм правообразующей воли как слияния социально-психологического и юридического момента накануне принятия официальных решений в правовой форме. В-третьих, правовая компетентность как условие высокого качества правового регулирования, которое должно соблюдать как уполномоченные лица (депутаты, государственные и муниципальные служащие и др.), так и все граждане. Иначе вместо реальных правовых воздействий будет лишь их иллюзия в виде принятых актов и т.п.
Думается, именно двум вышеназванным источникам правового регулирования должны соответствовать формы права, которые обстоятельно разработаны в юридической литературе, — акты, соглашения (договоры), обычаи, традиции, правила саморегулирования. Более того, тут нужна строгая корреляция, обеспе
чивающая баланс целей, средств их достижения и результатов регулирования.
Таков сложный путь поиска предмета правового регулирования. А каковы его границы?
Более широкое восприятие правового регулирования как социального процесса нам вполне импонирует1. Оно позволяет, с одной стороны, преодолевать сугубо автономную трактовку права как регулирующей системы, явно преувеличение его роли, четко представлять место правовых средств в общей системе внешнего нормативного регулирования и саморегулирования как способов внутреннего развития. Это относится к характеристикам любых динамичных систем, но в данном контексте можно лучше понять внешнее воздействие (среды) на правовую систему. Вопрос в том, в каких пределах оно допустимо и какие реакции следуют внутри системы, о чем писалось в 1960–1970-х годах в трудах по научному управлению обществом.
Нормативный способ социального регулирования выступает как авторитетное или властное упорядочение общественных процессов по средствам норм. Норма интегрирует социальное регулирование и придает ему элемент всеобщности, обеспечивается формирующееся стабилизирующее и информационное воздействие на общественные отношения. Субъект регулирования осуществляет на разных стадиях регулятивного процесса создание проекта, выработку норм и их реализацию.
Проведенные научные исследования, о которых было рассказано выше, и многолетнее изучение тенденций развития правовой сферы позволяют дать определение правового регулирования: это институциональный и познавательный механизм установления нормативно-юридических правил поведения (деятельности), обязательных или рекомендательных, их обеспечения и реализации. Исходными элементами такого определения являются, во-первых, цели и предмет правового регулирования, во-вторых, субъекты и объекты регулирования, в-третьих, процесс и стадии регулирования, в-четвертых, способы (методы) регулирования, в-пятых, результаты и новый цикл регулирования.
Попытаемся дать краткие характеристики этих элементов.
Целеполагание — исходные пункт, своего рода старт правового регулирования. Оно имеет два аспекта — внешние цели, «задаваемые» общественной системой (политический курс государств, См. главу IV «Правовое регулирование как социальный процесс» в книге «Правовая политика и пути совершенствования правотворческой деятельности в Российской Федерации» (М.: Изд-во РУДН, 2006).