судебная практика является ли законодательством
Наказать примерно
Сегодня «Российская газета» публикует два постановления пленума Верховного суда, которые юристы уже назвали прорывными. По сути у нас закрепляются элементы прецедентного права.
Документы разъясняют тонкости рассмотрения дел в апелляционных и кассационных инстанциях. В постановлении, касающемся кассационных судов, дано четкое указание: проверять выводы первой и апелляционной инстанции на предмет соответствия правовым позициям Верховного суда России. Если нижестоящие инстанции рассудили как-то по-своему, вынесенные решения надо отменить.
Иногда на практике, действительно, возникают спорные вопросы и поначалу единого подхода нет. Например, в одном из регионов налоговая инспекция стала требовать с граждан так называемые налоги с покупок. Допустим, купил фермер дорогой автомобиль. А налоговая выставила счет: мол, мы не видели, как вы заработали эти деньги, но раз откуда-то они у вас появились, вы должны заплатить с них налог. Машина стоила миллион? Прекрасно, говорила налоговая, вы должны заплатить в казну 130 тысяч рублей. Все честно.
Некоторые суды соглашались с такой логикой, некоторые нет. Все ждали, когда первое такое дело дойдет до Верховного суда России.
Высокая инстанция четко сказала: нет, такой налог незаконен. Права граждан были защищены отныне и впредь. Как только Верховный суд высказался и отменил «налог с покупки» по конкретному делу, все остальные подобные дела решились сами собой. Где налоговая сняла сама претензии, где суды отклонили ее требования. Само же прецедентное решение было включено в обзор судебной практики Верховного суда России. Если у кого-то возникнут проблемы, можно будет сослаться на этот документ. Но проблемы не возникнут, налоговая инспеция действуют законопослушно: раз нельзя, так не делается. Именно так все и работает. Однако, как рассказывает адвокат Вячеслав Голенев, на практике иногда суды делают вид, что не замечают правовых позиций высокой инстанции.
Так что суды общей юрисдикции тоже не вправе игнорировать правовые позиции Верховного суда страны.
По словам адвоката, Верховный суд России не раз высказывал позицию, что в таких делах применяться должна гуманная формула. Но некоторые арбитражные суды продолжают выносить решения, противоречащие правовым подходам высокой инстанции. Теперь же они будут обязаны принять во внимание обзор судебной практики Верховного суда России и определения по конкретным делам. И объяснить, почему они не подходят в данном случае, если, по мнению суда, случай совершенно иной.
Прецедентное право берет свое начало в Британии и лежит в основе судебных систем многих бывших колоний британской империи. В США во время судебных процессов разворачиваются настоящие баталии между защитниками и обвинителями, каждая сторона приводит свои примеры того, как поступали во время рассмотрения схожих дел. Дело в том, что еще в колониальный период судьи использовали английские сборники судебных отчетов, чтобы вынести вердикт по тому или иному спору, учитывая при этом и местные обычаи. Примечательно, что нижестоящие суды должны следовать решениям вышестоящих (вплоть до Верховного), однако могут и не руководствоваться ранее вынесенным вердиктом, создав новый прецедент. Сложность системы заключается еще в том, что в каждом американском штате действует своя правовая система со своими прецедентами.
Во Франции на практике все более значимую роль играют прецеденты, и этому есть вполне логичное объяснение. Дело в том, что при толковании законов то и дело возникают пробелы, а обязанность заполнять их на основе имеющихся прецедентов закреплена за Кассационным судом, что обозначено в статье 4 Гражданского кодекса Франции. Причем решения по этим вопросам публикуются в особых сборниках, что позволяет судьям знакомиться с новыми прецедентами, и применять их в схожих случаях. Более того, судебные прецеденты широко используются в административной юстиции, где высшей судебной инстанцией является Государственный совет. Именно отталкиваясь от прецедентов, он выносит многие свои вердикты. Тем не менее строгой обязанности нижестоящих судебных инстанций равняться на прецедентные решения вышестоящих во Франции нет.
КС указал, что правоприменительная практика сама по себе не является предметом его рассмотрения
Конституционный Суд вынес Определение № 1095-О от 23 апреля, в котором указал заявителю на неподведомственность ему вопроса о признании практики Верховного Суда неконституционной.
Как ранее писала «АГ», бывший судья Владимир Дорофеев жаловался в Конституционный Суд на то, что ст. 295 и 298 УПК не соответствуют Конституции, поскольку по смыслу, придаваемому им правоприменительной практикой, запрещают судье в установленные законом периоды отдыха выезжать за пределы места своего проживания (пребывания), а ч. 1 ст. 401.2 и ч. 1 ст. 412.1 Кодекса противоречат Конституции в той мере, в какой позволяют отказывать судьям, чьи полномочия были досрочно прекращены, в доступе к правосудию, что выражается в непризнании их права обжаловать решения об отмене принятых ими судебных актов. Тогда КС Определением от 6 декабря 2018 г. № 3105-О отказал в принятии жалобы к рассмотрению.
Во вновь поданной в Конституционный Суд жалобе Владимир Дорофеев попросил признать правоприменительную практику ВС по истолкованию и применению ст. 298 УПК, по бездействию в части неисполнения определений Конституционного Суда от 25 октября 2018 г. № 2741-О и от 6 декабря 2018 г. № 3105-О не соответствующей Конституции и ст. 6 Закона о Конституционном Суде. Также бывший судья попросил обязать Верховный Суд возбудить надзорное производство по его жалобе, признать незаконными и отменить решения Дисциплинарной и Апелляционной коллегий ВС, принять решение в соответствии с КАС РФ, на основании чего отменить решение квалификационной коллегии судей Ростовской области, оставленное в силе решением Высшей квалификационной коллегии судей при Верховном Суде, о привлечении его к дисциплинарной ответственности с досрочным прекращением полномочий судьи и лишением шестого квалификационного чина, мотивированные тем, что Владимир Дорофеев после объявления перерыва для отдыха при вынесении им приговора выезжал за пределы месторасположения суда и при этом высказывал свое мнение по данному делу третьим лицам, чем нарушил тайну совещательной комнаты.
Изучив материалы жалобы, Конституционный Суд не нашел оснований для принятия ее к рассмотрению. Он напомнил, что своим Определением № 3105-О/2018 отказал в принятии к рассмотрению жалоб Владимира Дорофеева на нарушение его конституционных прав ст. 295 и 298, ч. 1 ст. 401.2 и ч. 1 ст. 412.1 УПК, поскольку они не отвечали требованиям Закона о Конституционном Суде, в соответствии с которыми жалоба признается допустимой. При этом КС пришел к выводу, что оспариваемые законоположения конституционных прав бывшего судьи не нарушают, а проверка правильности их применения в его конкретном деле требует исследования фактических обстоятельств и не относится к компетенции Конституционного Суда.
КС заметил, что действует в пределах своей компетенции и по смыслу п. 3 ч. 1 ст. 3 и ст. 96, 97 Закона о Конституционном Суде по жалобам граждан на нарушение конституционных прав и свобод проверяет конституционность закона, примененного в конкретном деле. При этом Конституционный Суд принимает решение по делу, оценивая как буквальный смысл рассматриваемого акта, так и смысл, придаваемый ему официальным и иным толкованием или сложившейся правоприменительной практикой, а также исходя из его места в системе правовых актов (ч. 2 ст. 74 Закона).
«Вместе с тем правоприменительная практика сама по себе не является предметом рассмотрения Конституционного Суда Российской Федерации, а служит лишь одним из подтверждений наличия или отсутствия правовой неопределенности оспариваемых норм, обусловливающих данную практику», – подчеркнуто в определении. Таким образом, подчеркнул КС, рассмотрение вопроса о соответствии Конституции правоприменительной практики ВС РФ как таковой в части истолкования и применения им ст. 298 УПК в его подведомственность не входит.
Суд отметил, что Владимир Дорофеев оспаривает законность и обоснованность решений Верховного Суда, а также квалификационных коллегий судей, настаивая на их пересмотре. Однако, указал КС, исходя их положений ч. 1 ст. 120, ст. 125 Конституции и ст. 3 Закона о Конституционном Суде, он не является вышестоящей инстанцией по отношению к другим судам судебной системы РФ, в том числе к Верховному Суду, и не уполномочен оценивать их решения с точки зрения фактической обоснованности, тем более предопределяя их отмену и конкретное содержание.
В комментарии «АГ» профессор кафедры судебной власти факультета права НИУ ВШЭ, заслуженный юрист РФ, федеральный судья в отставке Сергей Пашин назвал определение КС «удручающе логичным». «Действительно, между Конституционным и Верховным судами РФ установлен баланс, который позволяет этим органам считать себя равновеликими, не поднадзорными друг другу. В 2016 г. КС РФ даже оказал Верховному Суду любезность за счет граждан, позволив председателю ВС не вносить в Президиум представления о новых обстоятельствах, если признанные ЕСПЧ нарушения принципов справедливого правосудия не помешали вынесению законного приговора (Определение КС РФ от 14 января 2016 г. № 14-О и др.). КС может освободить партнера по правосудию от исполнения обязанностей, но не вправе обязать Верховный Суд возбудить надзорное производство и пересмотреть какие-либо решения», – указал Сергей Пашин.
Он отметил, что Конституционный Суд не вдается в вопросы факта и использует данные о неконституционной правоприменительной практике не для ее непосредственного пресечения, а лишь как одно «из подтверждений наличия или отсутствия правовой неопределенности оспариваемых норм». «В этой цитате из Определения № 1095-О заключен глубокий смысл, позволяющий сохранить равновесие и приязнь между конституционным и прочим судопроизводством. В России “законы святы, да судьи – супостаты”, поэтому важны не столько слова, написанные на бумаге, сколько то понимание, которое придают им исполнители, ссылаясь на узаконения. КС РФ же предпочитает ограничиваться сопоставлением текстов. Видимость вместо сути, камень вместо хлеба. Поэтому у Владимира Дорофеева, к несчастью, не было ни малейшего шанса добиться удовлетворения своего обращения», – указал федеральный судья в отставке.
Он добавил, что закон РСФСР 1991 г. о КС позволял рассматривать жалобы, если права заявителя нарушались неконституционными «обыкновениями правоприменительной практики», в том числе основанной на постановлениях Пленума ВС. «К этой разумной норме стоило бы вернуться в процессе реформирования конституционного судопроизводства», – посчитал Сергей Пашин.
Старший юрист INTELLECT Анатолий Зазулин указал, что в данном случае у заявителя не было иного способа защиты своих прав, кроме как просить признать правоприменительную практику Верховного Суда неконституционной. «Бывший судья уже обращался в Конституционный Суд с просьбами о признании неконституционными самих ст. 295, 298 и иных норм УПК РФ. Заявления не были приняты к рассмотрению в том числе потому, что они предполагают гарантии правовой защиты не для суда, а сторон уголовного процесса, следовательно, права судьи ими не нарушаются, – отметил эксперт. – Более того, позиция квалификационной коллегии, лишившей заявителя статуса судьи, основывалась на апелляционном определении, которым был отменен вынесенный им приговор. При этом сам судья не мог опровергнуть доводы о нарушении им тайны совещательной комнаты в апелляции, так как не являлся стороной уголовного дела. На этом же основании суды отказались пересматривать акт апелляции. Таким образом, возник сбой судебной машины: суды вынуждены были ориентироваться на преюдициальное апелляционное определение, обжаловать которое сам судья не мог».
Анатолий Зазулин заметил, что ГПК и АПК предусмотрена возможность обжалования акта апелляции любыми лицами, чьи права были затронуты судебным актом, в том числе судьей. По его мнению, отсутствие аналогичной нормы в УПК должно было стать основанием для рассмотрения жалобы Конституционным Судом и стимулировать законотворческую инициативу.
В акте правосудия нет мотивов отклонения доводов участника спора. Нарушение? Может ли оно привести к неправильному решению?
В печати много написано о мотивированности как свойстве судебного решения.
Отмечается важность этого свойства с позиций справедливости, законности, обоснованности правосудия. При этом, как правило, описываются ситуации, когда суд обязан обосновывать свои выводы о юридических фактах ссылкой на имеющиеся в деле доказательства и установленные на их основе обстоятельства дела (в т.ч. так называемые доказательственные факты), а резолютивную часть акта правосудия сформировать со ссылкой на подлежащие применению нормы материального права.
Между тем, думается, что мотивированность имеет и еще очень важную грань, которая в последнее время отчетливо начала проявляться, чем диагностировала современное «заболевание» деятельности по осуществлению правосудия.
Я имею в виду те ситуации, когда в судебном акте (постановлении) в нарушение нормы процессуального кодекса о содержании судебного решения (постановления, определения) не указаны мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле.
Исторически первым «симптомом» этого заболевания явились такие ужасные фразы в актах правосудия, как: «доводы отклоняются, так как не основаны на законе, так как основаны на неверном толковании норм материального права, так как не относятся к предмету рассматриваемого дела, так как направлены на затягивание судебного процесса, так как свидетельствуют о недобросовестном использовании своих прав», ну, и т.п. и т.д. При этом никакого обоснования, конечно, не приводится.
В настоящее же время суды стали просто не давать оценку доводам участников спора.
При этом никакого процессуального механизма защиты против этого бездействия законом не предусмотрено.
Суд всех инстанций могут просто не оценивать доводы участников спора и сохранить в силе незаконный и необоснованный акт правосудия, повторив их тексты (судьи называют это «Согласиться»).
И с этим ничего не сделаешь. Я думаю, что многие юристы с этим постоянно сталкиваются.
В процессуальных кодексах России всем известна норма о том, что нарушение норм процессуального права является основанием для отмены судебного акта (постановления), если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного судебного решения (акта).
Должен честно признаться, мне эта норма никогда не была симпатична.
На мой взгляд, эта норма служит и служила всегда основанием для большого числа судебных ошибок, которые не исправляются ни апелляционными, ни кассационными судами, не говоря уже о надзорных.
Интересно рассмотреть этот вопрос исторически: когда эта норма впервые появилась, кто автор, в чем был замысел или, как сейчас любят говорить (в особенности выходцы из аппарата ВАС РФ), каково было политико-правовое обоснование?
Но это отступление.
В связи с изложенным я задумался над тем, является ли не указание мотивов, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле, основанием для отмены акта правосудия в связи с нарушением норм процессуального права, выразившееся этом в не указании мотивов.
Почему адресованное суду требование указывать мотивы отклонения (принятия) доводов участников спора так важно для правильности акта правосудия?
Почему нельзя довериться суду и предоставить ему возможность выносить решения как бы подразумевая, что суд вынесет решение с оценкой всех возможных доводов участников спора, предвосхищая их.
Полагаю, что во всех случаях данное нарушение должно считаться таким, которое приводит или может привести к принятию неправильного решения.
Более того, считаю, что данное нарушение должно быть отнесено к безусловным основаниям для отмены судебного акта (постановления), по примеру, допустим, такому основанию для отмены, как нарушение правила о тайне совещания при принятии решения.
Поэтому перечень безусловных процессуальных оснований для отмены судебного акта может быть расширен.
Любое спорное материальное правоотношение, лежащее в основе судебного спора, возникает из оснований – юридических фактов. Указанные факты входят в предмет доказывания по судебному делу. Участники спора в зависимости от выбранной правовой позиции ссылаются на наличие или отсутствие указанных оснований (юридических фактов), представляют доказательства этим фактам или их отсутствию и исходя из этого предлагают суду применить те или иные нормы права с учетом содержащихся в их гипотезах соответствующих указаний на юридические факты, предлагают правовую квалификацию спорного правоотношения.
Иными словами, такими действиями участники спора заявляют (приводят) доводы, которые должны получить надлежащую правовую оценку, результаты которой должны быть отражены в акте правосудия.
Отсутствие в акте правосудия результатов оценки доводов участников спора с высокой степенью вероятности приводит (может привести) к неправильному определению обстоятельств, имеющих значение для дела (ГПК РФ), к неполному их выяснению (АПК РФ), к недоказанности обстоятельств, имеющих значение для дела, к несоответствию выводов суда обстоятельствам и дела и судебным доказательствам, к неприменению норм права, подлежащих применению с учетом характера правоотношения лиц, участвующих в деле.
Принцип полноты, всесторонности, объективности судебного разбирательства в ГПК РФ, АПК РФ не предусмотрен, поэтому исходя из замысла законодателя суд не играет активную роль в установлении объективной истины, суд устанавливает, констатирует только ту часть правовой действительности, которая ему доступна благодаря активным действиями участников судебного спора.
Таким образом, суд в силу закона не обязан самоинициативно активно выяснять все обстоятельства в правоотношениях участников спора. При этом я различаю обязательные действия суда по определению юридических фактов предмета доказывания и действия суда по выяснению (установлению) обстоятельств, входящих в предмет доказывания, даже если стороны об этом не заявляют.
Вследствие этой специфической пассивности суда законодатель предоставил участникам спора процессуальные права и возложил на них обязанности заявлять свои доводы с целью обосновать свою правовую позицию как по вопросам права, так и, что более важно, по вопросам факта. Для этого в законе закреплен и принцип состязательности участников спора.
Из изложенного становится очевидным, что действующее законодательное регулирование по вопросу деятельности суда по установлениию обстоятельств дела предполагает высокую степень активности участников спора, направленную на установление обстоятельств дела.
Высокая степень активности участников спора реализуется прежде всего через их доводы, которые они приводят в защиту занятой позиции.
Праву участника спора заявлять доводы корреспондирует обязанность суда их принять, зафиксировать в процессуальной форме (протокол, аудиозапись, судебный акт), предоставить возможность противнику (оппоненту) и создать для него благоприятные условия для возражения против доводов, дать им правовую оценку с указанием мотивов принятия или отклонения.
Таким образом, суд объективно не может отказаться от правовой и фактической оценки доводов участников спора в акте правосудия.
Суд хотя и руководит процессом, но он, по смыслу его законно установленной роли, не главный и не единственный в установлении обстоятельств спора. Если законодатель считал бы его главным и единственным лицом в процедуре установления фактических обстоятельств, то тогда в процессуальных кодексах не было бы гарантий, связанных с обеспечением возможности участвовать непосредственно или через представителей в судебном процессе под страхом безусловной отмены акта правосудия, если эти гарантии нарушены (надлежащее извещение и др.)
Следовательно, полагаю, что судебный акт (постановление), в котором не отражены мотивы отклонения или принятия доводов участников спора, по форме и содержанию вообще не должен считаться актом правосудия.
Поскольку такой акт не признается актом правосудия, в качестве предложения законодательного механизма защиты против отсутствия в акте правосудия мотивов отклонения или принятия доводов участников спора полагаю, что в процессуальных кодексах необходимо предусмотреть право апелляционных и кассационных судов направлять дело (без отмены состоявшихся судебных актов) в соответствующий суд с обязательными указаниями изложить мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле.
При этом считаю, что суды второй и кассационной инстанции в силу их проверочной природы не могут служить заменой суда первой инстанции и мотивировать отклонение или принятие доводов участников спора за суд первой инстанции и вместо него.
Таким образом, в конечном счете, нарушение норм процессуального права в виде не указания мотивов, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле, объективно и неизбежно приводит к таким порокам акта правосудия, как неправильное определение обстоятельств, имеющих значение для дела (ГПК РФ), неполное их выяснение (АПК РФ), недоказанность обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда обстоятельствам и дела и судебным доказательствам, неправильное определение характера материального правоотношения участников спора и как следствие неприменение норм права, подлежащих применению с учетом характера правоотношения.
Из этого очевидно следует, что не указание мотивов отклонения или принятия доводов участника спора является таким нарушением норм процессуального права, которое с высокой степенью вероятности может привести к принятию неправильного акта правосудия.
Исключить эту вероятность можно только путем изложения мотивов отклонения (принятия) доводов и надлежащей правовой оценки этих доводов и соответствующих мотивов.
Судебная практика как источник российского права
Правотворчество органов судебной власти традиционно является предметом научных споров в рамках романо-германской правовой традиции. При этом обычно обсуждаются такие вопросы, как понятие судебной практики, обязательность выработанных ею правоположений, возможность осуществления правотворческой деятельности судами разного уровня, признание судебной практики, пусть и с рядом оговорок, источником права.В странах романо-германской правовой системы относительно судебной практики придерживаются иных установок, чем в странах общего права. В основном они сводятся к следующему:
— формально все суды наделены равными полномочиями и не связаны решениями друг друга;
— решения одного суда не является обязательными для другого суда, в том числе в рамках одной подсистемы судебных органов;
— решения вышестоящих судов, не являются обязательными для нижестоящих судов при рассмотрении аналогичных дел;
— использование судом и сторонами по делу ссылок на позиции вышестоящих судебных инстанций не является обязательным и осуществляется в силу их убедительности;
— судьи не формулируют право, а лишь корректируют его, давая то или иное толкование закона.
В России, в общем и целом относящейся к романо-германской правовой семье, доминирующая правовая доктрина отрицает судебное правотворчество. Компетенция суда сводится исключительно к применению права.
В современных условиях данный подход сохраняет свои доминирующие позиции, подкрепляясь новым доводом: судебная практика не может являться источником права, ибо это противоречит принципу разделения властей. Однако, представляется, что правотворческая функция судов вполне совместима с конституционным принципом разделения властей. Судебная власть формирует правоприменительную практику (соответствующие правила) в процессе разрешения конкретных спорных ситуаций, рассматриваемых в рамках общих норм закона, и не претендует на узурпацию прерогатив законодательной власти по установлению абстрактных общеобязательных норм. Напротив, признание за отдельными органами судебной власти правотворческой функции способно обеспечить большую «эластичность» и эффективность законодательных предписаний.
Однако статус источника права не может признаваться за решение суда любой инстанции (содержащимися в нем правоположениями). Правотворческой функцией должны обладать только высшие суды Российской Федерации.
В последние годы российская судебная практика демонстрирует функционирование актов высших судебных органов в качестве источников права. Суды нижестоящих инстанций в своих решениях постоянно ссылаются на судебные акты, разъяснения и постановления пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ.
Е.Б. Абросимова отмечает, что «…постановления Пленума Верховного Суда РФ обладают признаками источника права:
1) являются способом внешнего выражения права;
2) выступают способом закрепления нормы;
3) принимаются уполномоченным на то органом Российского государства;
4) содержат именно нормы права, выраженные в абстрактной форме, адресованные неограниченному числу лиц;
5) рассчитаны на многократное применение;
6) подлежат обязательному опубликованию, иными словами обладают признаками нормативного акта, подзаконного характера».
Разъяснения и постановления высших судов является вторичным или производным источником права; они основываются на законе, конкретизируют и дополняют его с учетом реальных гражданско-правовых отношений. Придание постановлениям и разъяснениям Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ статуса источника права не будет противоречить принципу разделения властей, умалять роль Конституции РФ, федеральных конституционных законов и федеральных законов в системе источников права Российской Федерации. Высшие суды не могут иметь право непосредственно изменять закон, но функция толкования, предполагающая в случае необходимости возможность корректировки и конкретизации правовых норм, должна быть за ними признана.
Судебная практика неизбежно сопряжена с расширительным или ограничительным толкованием высшими судами Российской Федерации неясных законодательных положений, преодоление пробелов в законодательстве. В рамках требования единообразия судебной практики в качестве источника права должны рассматриваться только разъяснения и постановления пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда РФ, представляющие собой, в том числе, консолидированное мнение высших судов, в отношении однотипных решений, принятых судами низших инстанций по конкретным делам.
© 2012 А.В. Корнев
Любое копирование материалов с сайта запрещено.