независимая гарантия гарантированное то что это
Независимая гарантия гарантированное то что это
(см. текст в предыдущей редакции)
Позиции высших судов по ст. 368 ГК РФ >>>
1. По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.
2. Независимая гарантия выдается в письменной форме (пункт 2 статьи 434), позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.
3. Независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями.
К обязательствам лиц, не указанных в абзаце первом настоящего пункта и выдавших независимую гарантию, применяются правила о договоре поручительства.
4. В независимой гарантии должны быть указаны:
основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией;
денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения;
срок действия гарантии;
обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.
В независимой гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события.
5. Правила настоящего параграфа применяются также в случаях, когда обязательство лица, предоставившего обеспечение, состоит в передаче акций, облигаций или вещей, определенных родовыми признаками, если иное не вытекает из существа отношений.
Статья 368. Понятие и форма независимой гарантии
Информация об изменениях:
Федеральным законом от 8 марта 2015 г. N 42-ФЗ статья 368 настоящего Кодекса изложена в новой редакции, вступающей в силу с 1 июня 2015 г.
Статья 368. Понятие и форма независимой гарантии
ГАРАНТ:
См. Энциклопедии, позиции высших судов и другие комментарии к статье 368 ГК РФ
1. По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.
2. Независимая гарантия выдается в письменной форме (пункт 2 статьи 434), позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.
3. Независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями.
К обязательствам лиц, не указанных в абзаце первом настоящего пункта и выдавших независимую гарантию, применяются правила о договоре поручительства.
4. В независимой гарантии должны быть указаны:
основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией;
денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения;
срок действия гарантии;
обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.
В независимой гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события.
5. Правила настоящего параграфа применяются также в случаях, когда обязательство лица, предоставившего обеспечение, состоит в передаче акций, облигаций или вещей, определенных родовыми признаками, если иное не вытекает из существа отношений.
© ООО «НПП «ГАРАНТ-СЕРВИС», 2021. Система ГАРАНТ выпускается с 1990 года. Компания «Гарант» и ее партнеры являются участниками Российской ассоциации правовой информации ГАРАНТ.
Статья 368. Понятие и форма независимой гарантии
1. По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.
2. Независимая гарантия выдается в письменной форме (пункт 2 статьи 434), позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.
3. Независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями.
К обязательствам лиц, не указанных в абзаце первом настоящего пункта и выдавших независимую гарантию, применяются правила о договоре поручительства.
4. В независимой гарантии должны быть указаны:
основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией;
денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения;
срок действия гарантии;
обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.
В независимой гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события.
5. Правила настоящего параграфа применяются также в случаях, когда обязательство лица, предоставившего обеспечение, состоит в передаче акций, облигаций или вещей, определенных родовыми признаками, если иное не вытекает из существа отношений.
Комментарий к ст. 368 ГК РФ
1. Банковская гарантия есть обязательственный договор, в силу которого гарант обязуется в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обеспеченного гарантией требования уплатить бенефициару оговоренную денежную сумму. Хотя этот договор и направлен на возникновение обязательства между гарантом и бенефициаром, сам по себе он не может обосновать это обязательство. Для возникновения гарантийного обязательства необходимо выполнение фактического состава, слагающегося из договора банковской гарантии и наступления условия права (condicio juris), в качестве которого выступает неисполнение или ненадлежащее исполнение принципалом обеспеченного требования (см.: Крашенинников Е.А., Байгушева Ю.В. Фактический состав возникновения гарантийного обязательства // Вестник ВАС. 2007. N 8. С. 45).
3. Для того чтобы исключить возможность двусмысленного толкования воли гаранта, комментируемая статья предписывает для его волеизъявления письменную форму. Закон не содержит указания на недействительность договора банковской гарантии, не отвечающего этому требованию. Поэтому несоблюдение простой письменной формы данного договора лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства (п. 1 ст. 162 ГК).
4. Заключение договора банковской гарантии чаще всего происходит путем направления гарантом бенефициару оформленной в виде документа о гарантии оферты и ее акцепта бенефициаром. Поскольку закон не требует прямого волеизъявления бенефициара и не предписывает для его волеизъявления никакой формы, акцепт бенефициара может заключаться уже в принятии исходящего от гаранта документа о гарантии. При этом уведомления о принятии не требуется, если документом о гарантии не предусмотрено иное.
Допустимы и другие способы заключения договора банковской гарантии. Например, гарант может оформить оферту в виде документа о гарантии без указания акцептанта и направить ее принципалу, с тем чтобы он сам определил бенефициара и передал ему оферту. В этом случае принятие бенефициаром волеизъявления гаранта также может совершаться посредством конклюдентного действия (см. п. 8 письма ВАС N 27).
Если направленная на заключение рассматриваемого договора оферта исходит от бенефициара, то она может быть устной. Однако встречное волеизъявление гаранта в силу предписания ст. 368 должно облекаться в письменную форму.
5. В качестве бенефициара и принципала могут выступать любые физические или юридические лица, обладающие гражданской правосубъектностью. Что касается гаранта, то его функции может выполнять только банк, иная кредитная организация или страховая организация. Используемый в комментируемой статье термин «кредитное учреждение» неизвестен Закону о банках, который, так же как и Кодекс (за исключением некоторых статей), оперирует понятием «кредитная организация». Но образование кредитной организации осуществимо лишь в форме хозяйственного общества, а не учреждения (ст. 1 Закона о банках). Поэтому в целях унификации терминологии содержащееся в ст. 368 словосочетание «кредитное учреждение» необходимо заменить словосочетанием «кредитная организация».
Судебная практика по статье 368 ГК РФ
Исследовав и оценив в порядке, предусмотренном статьей 71 АПК РФ, представленные сторонами доказательства, руководствуясь статьями 330, 368, 370, 374, 375, 376 Гражданского кодекса Российской Федерации, суды установили, что обстоятельства для исполнения гарантом обязательств по банковским гарантиям наступили, учреждением соблюдены все условия банковских гарантий и представлены все необходимые и предусмотренные данными условиями документы.
Разрешая спор, суды руководствовались положениями статей 368, 374 и 395 Гражданского кодекса Российской Федерации и исходили из того, что истцом неправильно определен период начисления процентов за пользование чужими денежными средствами, в связи с чем отказали в удовлетворении заявленных требований.
В соответствии со статьей 368 ГК РФ в редакции, действовавшей 02.02.2015 (дата выдачи банковской гарантии N ГАР/15/21), банковская гарантия является обязательством банка (гаранта) уплатить кредитору принципала (бенефициару) обусловленную денежную сумму в случае представления бенефициаром письменного требования о ее уплате.
Следовательно, выводы судов о возникновении у ответчика обязанности совершения платежа по гарантии и соответствии требования о платеже условиям гарантии основаны на содержании гарантии и статьях 368, 374, 376 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Руководствуясь статьями 291.6, 291.8 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судья Верховного Суда Российской Федерации
Признавая требования заявителей обоснованными и подлежащими включению в реестр, апелляционный суд, оценив представленные в материалы обособленного спора доказательства по правилам статей 65, 71 АПК РФ и руководствуясь положениями статей 16, 71, 100 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», статей 368, 370 Гражданского кодекса Российской Федерации, исходил из того, что обязательства банка по банковской гарантии не могут быть поставлены в зависимость от отношений между бенефициаром и принципалом, поскольку это напрямую противоречит нормам гражданского законодательства о независимости банковской гарантии; у банка не имелось оснований для отказа в исполнении своего безотзывного и безусловного обязательства уплатить бенефициару требуемую сумму, так как требование об уплате банковской гарантии являлось надлежаще оформленным, отвечало требованиям закона и требованиям, установленным самой банковской гарантией.
В соответствии с пунктом 1 статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации (положения данного Кодекса приведены в настоящем постановлении в редакции Федерального закона от 08.03.2015 N 42-ФЗ) по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.
Независимая гарантия, как способ обеспечения обязательств
О чем статья? О независимой гарантии, ее видах, субъектах отношений и порядке исполнения.
Кому и чем будет полезна? Юридическим и физическим лицам, участникам тендеров, перевозчикам, заемщикам. Доступно объясняется, как и зачем оформлять независимую гарантию.
В начале статьи обозначим законодательную базу, на которую будем опираться в дальнейшем. Итак, в Гражданском Кодексе РФ, в главе 23, § 1, ст. 329 перечисляются способы обеспечения исполнения обязательств и среди них указана независимая гарантия. Сущность, понятие и форма независимой гарантии раскрываются в этой же главе, но уже в § 6, ст.ст. 368-379.
Что из себя представляет независимая гарантия
Независимая гарантия является одним из способов обеспечения обязательств и представляет собой письменный документ, субъектами отношений в котором выступают гарант, принципал и бенефициар.
Принципал – это должник, бенефициар – кредитор принципала, и гарант – организация, выдающая по просьбе принципала независимую гарантию и принимающая на себя обязательства по уплате бенефициару определенной денежной суммы, передаче акций, облигаций, вещей.
В роли принципала и бенефициара могут выступать как физические, так и юридические лица. Гарант – это всегда юридическое лицо, например, банк, страховое общество, коммерческая организация. Документ оформляется в письменном виде, где указываются все значимые моменты, в том числе:
В независимой гарантии можно прописать дополнительные положения, например, указание, что денежная сумма будет увеличена с определенной даты. С момента выдачи независимой гарантии уже гарант должен выполнять определенные обязательства принципала перед бенефициаром.
Какие бывают виды независимой гарантии
Необходимость в независимой гарантии возникает не только при обычных взаимоотношениях «кредитор-заемщик», но и во многих других ситуациях, включая:
Практически любые правовые взаимоотношения могут обеспечиваться независимой гарантией. Это одно из ее существенных преимуществ.
Могут ли вас привлечь к субсидиарной ответственности?
Пройдите тест из 10 вопросов, чтобы узнать о своей ситуации. По итогам теста вы узнаете в какой группе риска вы находитесь (критическая, высокая, невысокая), и в соответствии с ней получите рекомендации по мерам защиты от субсидиарной ответственности
№1 Как давно у контрагента возникла задолженность перед Вами?
№2 Подтверждается ли имеющаяся задолженность документально (договора, акты и т.п.)?
№3 Обращались ли вы к Должнику с требованием о погашении задолженности?
№4 Направляли ли Вы официальную письменную претензию в адрес Должника?
№5 Предоставлялось ли Должником обеспечение исполнения обязательств?
№6 Обращались ли Вы в суд с исковым заявлением к Должнику?
№7 Процедуру взыскания задолженности с контрагента с Вашей стороны ведут:
№8 Возбуждалось ли исполнительное производство в отношении контрагента по Вашему требованию?
№9 Возбуждено ли в отношении Вашего Должника дело о банкротстве?
№10 Ведет ли Должник деятельность на текущий момент, в том числе через аффилированные компании?
№11 Вам известны контролирующие лица Должника, конечные собственники бизнеса, а также имущественное состояние этих лиц?
Оставьте свой email, чтобы получить видео «32 стратегии взыскания задолженности» и подробный план, как вести себя с должником, чтобы вернуть свои деньги.
Порядок исполнения независимой гарантии
Для исполнения обязательств по независимой гарантии бенефициару необходимо предъявить гаранту свое требование в письменном виде. К требованию прилагается пакет документов, ранее указанных в независимой гарантии. Также в требовании указываются обстоятельства, которые в соответствии с независимой гарантией влекут исполнение указанный в ней обязательств.
Как только гарант получает такое требование, он незамедлительно сообщает об этом принципалу и переедает ему копию документа (требования). У гаранта есть 5 дней на рассмотрение предъявленного бенефициаром требования. При этом он действует по следующему алгоритму:
Отметим, что законодательство предоставляет возможность значительной вариативности условий независимой гарантии. В частности, в гарантии можно указать и другой срок рассмотрения гарантом требований бенефициара, но в любом случае он не должен превышать 30 дней.
При определенных обстоятельствах гарант может приостановить платеж или полностью отказать в удовлетворении требований бенефициара. Причиной такого решения может быть недостоверность предоставленных документов или их несоответствие условиям, прописанным в независимой гарантии либо предъявление требования уже после окончания ее срока действия; недействительность обязательств принципала; отсутствие обстоятельства, которое в соответствии с независимой гарантией, влечет исполнение обязательств.
При отказе гарант уведомляет бенефициара о своем решении и обосновывает его. Такое уведомление должно быть направлено адресату в течении 7 дней. Максимальный срок приостановки платежа также составляет 7 дней.
Обязательства гаранта прекращаются после уплаты бенефициару оговоренной в независимой гарантии суммы, после окончания срока действия независимой гарантии, а также по соглашению с бенефициаром. При прекращении независимой гарантии гарант сразу же сообщает об этом принципалу.
Если в условиях независимой гарантии не сказано иного, принципал возмещает гаранту выплаченную им денежную сумму. Спорные ситуации рассматриваются в судебном порядке. К примеру, законодательство предоставляет гаранту право на взыскание выплаченной им суммы с принципала в рамках регресса. Также и принципал может обратиться с иском о необоснованных требованиях бенефициара и о его неосновательном обогащении.
Также рекомендую прочитать эту статью
Способы обеспечения исполнения обязательств
О чем статья? Статья о том, какие существуют виды обеспечения выполнения договора Кому и чем будет полезна? Руководителям компаний и
Банковская и независимая гарантии: в чем разница?
До июня 2015 года в Гражданском кодексе РФ отсутствовало понятие «Независимая гарантия». Вместо него фигурировала «Банковская гарантия». Между ними в правовом смысле есть два основных отличия. Во-первых, это субъектный состав, а во-вторых, круг обеспечиваемых обязательств.
Банковские гарантии выдавались исключительно банками и кредитными организациями. Независимая гарантия может быть выдана как банками и кредитными организациями, так и коммерческими организациями.
Уже из самого названия «независимая» следует, что данная гарантия распространяется не на все обязательства принципала, а только на их строго определенную часть. При этом по сравнению с банковской, независимая гарантия может обеспечивать более широкий круг обязательств, которые берут на себя организации и физические лица. В настоящее время принято называть банковскую гарантию подвидом независимой гарантией.
Перейдем от скучного «птичьего» юридического языка к практической стороне дела и рассмотрим ситуацию на примере.
Компания претендует на получение крупного заказа, но потенциальный клиент сомневается в ее надежности и требует предоставить гарантию на случай срыва договорных сроков и ненадлежащего качества результата предоставленных услуг или выполненных работ.
Компания не обладает ценным имуществом, обратиться в банк она не может, но у нее есть платежеспособный партнер (ООО или ПАО), готовый взять обеспечение обязательств на себя. В то же время он не желает выступать в роли поручителя и рисковать всеми своими активами. В этом случае он предоставляет клиенту независимую гарантию, четко зная свои потенциальные затраты.
Понравилась статья? Расскажи об этом друзьям
Основатель антикризисной юридической компании «Рыков групп»
Специализации: антикризисное управление и банкротство крупных предприятий и организаций; управление проблемными активами; взыскание дебиторской задолженности, деятельность коллекторов; субсидиарная ответственность по обязательствам должника.
Публикации
Независимая гарантия вместо банковских гарантий. Что изменилось в этом способе обеспечения
Петров_Юрист компании_Независимая гарантия вместо банковских гарантий_07.2015
Основной вопрос: с 1 июня в Гражданском кодексе вместо банковской гарантии появилось понятие независимой гарантии, а правовое регулирование этого института стало заметно более подробным. Что принципиально изменилось в регулировании гарантий, кроме того, что их теперь могут выдавать не только банки, а любые коммерческие организации?
Решение: новеллы решают многие старые проблемы (например, о выдаче гарантии с помощью электронных сообщений), а также призваны привести регулирование независимых гарантий в России в соответствие с международной практикой. Но как будут реализовываться некоторые нормы, пока не вполне ясно.
Масштабная реформа обязательственного права, помимо прочего, заменила в Гражданском кодексе институт банковских гарантий на институт независимых гарантий. Теперь гарантию вправе выдать любая коммерческая организация (п. 3 ст. 368 ГК РФ). Банковская гарантия, к слову, никуда не исчезла: если гарантию выдает банк или иная кредитная организация, то она по-прежнему именуется банковской. Одновременно поправки изменили правила выдачи гарантий и порядок оплаты по ним.
Новые правила о выдаче независимой гарантии
Новые правила о независимой гарантии теперь распространяются на любые гарантии – как банковские, так и выдаваемые иными коммерческими организациями. Будут ли востребованы оборотом гарантии, выдаваемые обычными компаниями (не банками), покажет время. В любом случае новые нормы действуют и при оформлении банковских гарантий. Причем, некоторые из новых правил имеют явно диспозитивный характер – именно на них стоит обратить внимание, формулируя условия будущего обеспечения.
Правила независимости гарантии от основного обязательства. Принцип независимости гарантии от обеспечиваемого обязательства действовал и раньше. Но новый пункт 1 статьи 368 Гражданского кодекса особо подчеркивает это свойство – гарант обязан заплатить бенефициару независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Далее эта идея развивается в статье 370 Гражданского кодекса, пункт 1 которой говорит о том, что обязательство по гарантии не зависит от обеспечиваемого обязательства, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в гарантии содержатся ссылки на них. Более того, гарант не вправе выдвигать против бенефициара возражения, вытекающие из обеспечиваемого обязательства и из соглашения о выдаче гарантии[1]. Также гарант, возражая против требования бенефициара, не может ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии (п. 2 ст. 370 ГК РФ).
Еще одно ограничение, вытекающее из независимости гарантии: гарант не вправе предъявлять бенефициару к зачету требование, уступленное принципалом гаранту (п. 3 ст. 370 ГК РФ). Но это правило диспозитивно: иное можно указать как в самой гарантии, так и в соглашении между гарантом и бенефициаром. К слову, норма сформулирована так, что это ограничение на зачет распространяется только на случай уступки требования принципалом. Очевидно, оно не распространяется на иные случаи перехода прав требование от принципала к гаранту (например, в порядке суброгации, универсального правопреемства). Также под этот запрет формально не попадает получение прав требования к бенефициару не от принципала напрямую, а от третьего лица.
Развитием идеи независимости гарантии от основного обязательства стала и другая новелла: теперь бенефициаром по гарантии может быть не только кредитор принципала, но и любое иное лицо. Ранее гарантия могла обеспечивать исполнение именно обязательства принципала, о чем прямо говорилось в статье 369 Гражданского кодекса. С 1 июня эта статья утратила силу. Отныне правоотношения между бенефициаром и принципалом выводятся за рамки прямой правовой связи между гарантом и бенефициаром. Поэтому принципал и должник по основному обязательству могут быть разными лицами.
Требования к форме и содержанию гарантии. Независимая гарантия, как и прежде, выдается в письменной форме, позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи (п. 2 ст. 368 ГК РФ). Но эта норма, говоря о письменной форме, отсылает к новому пункту 2 статьи 434 Гражданского кодекса, который позволяет заключать договор, в том числе, с помощью обмена электронными сообщениями.
Договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена письмами, телеграммами, телексами, телефаксами и иными документами, в том числе электронными документами, передаваемыми по каналам связи, позволяющими достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК РФ).
Очевидно, здесь законодатель, наконец, легализовал возможность выдачи банковских гарантий, в частности, путем обмена SWIFT-сообщениями, что давно используется как в международной практике, так и в российской. Несмотря на отсутствие специальных норм в прежней редакции Гражданского кодекса, такую практику допускал Пленум ВАС РФ в пункте 3 постановления от 23.03.12 № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий».
Если идентификация банка в телекоммуникационной системе SWIFT не возникает трудностей, то возможность выдачи гарантий обычными компаниями с использованием обыкновенной электронной почты вызывает сомнения. Пункт 2 статьи 368 Гражданского кодекса, говоря о письменной форме гарантии, отсылает к пункту 2 статьи 434 Гражданского кодекса, а тот в качестве условия возможности заключения договоров путем обмена электронными документами упоминает передачу таких документов по каналам связи, позволяющим достоверно установить отправителя. Подпадает ли понятие таких каналов связи обмен сообщениями по электронной почте – вопрос открытый. Для идентификации отправителя юридически значимого сообщения обычно используется электронная подпись. Она служит для определения лица, подписывающего информацию (п. 1 ст. 2 Федерального закона от 06.04.11 № 63-ФЗ «Об электронной подписи»). В пункте 2 статьи 434 Гражданского кодекса о необходимости применения электронной подписи при заключении договоров путем обмена электронными сообщениями ничего не сказано, но в кодексе сохранилось общее правило для сделок: сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку (п. 1 ст. 160 ГК РФ). Специальное законодательство предполагает использование электронных подписей при заключении гражданско-правовых договоров и оформления иных правоотношений путем обмена электронными сообщениями (п. 4 ст. 11 Федерального закона от 27.07.06 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»). К тому же в пункте 2 статьи 368 Гражданского кодекса говорится о том, что форма гарантии должна позволять удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром. На практике подпись гаранта является обязательным атрибутом.
В то же время Пленум ВАС РФуказывал, что несоблюдение простой письменной формы банковской гарантии не влечет ее недействительности – согласно пункту 1 статьи 162 Гражданского кодекса заинтересованные лица вправе приводить письменные и другие доказательства, подтверждающие сделку и ее условия (абз. 2 п. 3 постановления от 23.03.12 № 14).
Пока нет актуальных разъяснений на этот счет, рискованно полагаться на возможность выдачи независимой гарантии с помощью обычного сообщения по электронной почте без электронной подписи.
Законодатель пошел по пути прямого перечисления обязательной информации, которую нужно отразить в ее тексте. Помимо указания принципала, бенефициара и гаранта, нужно указать также основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией, денежную сумму, подлежащую выплате (или порядок ее определения), срок действия гарантии, а также обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии (п. 4 ст. 368 ГК РФ). Все это – существенные условия гарантии. Причем, теперь прямо разрешено выдавать гарантии с «плавающими» суммами, то есть включать в них условие о том, что допускается уменьшение или увеличение суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события.
Кроме того, правила о гарантиях теперь применяются также в случаях, когда обязательство лица, предоставившего обеспечение, состоит в передаче акций, облигаций или вещей, определенных родовыми признаками, если иное не вытекает из существа отношений (п. 5 ст. 368 ГК РФ).
Отзыв гарантии. Если иное не предусмотрено в соглашении, то гарантия вступает в силу с момента ее отправки (передачи) гарантом (ст. 373 ГК РФ). Прежняя редакция содержала менее точную формулировку – гарантия вступала в силу с момента выдачи. Такая терминологическая разница не должна смущать – по существу в моменте вступления в силу ничего не поменялось. При этом гарант не вправе изменить либо отозвать гарантию (п. 1 ст. 371 ГК РФ), но это правило диспозитивно. Если в гарантии предусмотрена возможность ее изменения или отзыва, то изменить или отозвать ее можно в той же форме, в какой была выдана сама гарантия (п. 2 ст. 371 ГК РФ). Правда, и это правило тоже можно изменить в самой гарантии (предусмотреть иную форму отзыва или изменения условий гарантии). Также в гарантии можно указать, что ее изменение либо отзыв возможны лишь с согласия бенефициара. В таком случае обязательство гаранта считается измененным или прекращенным с момента получения гарантом согласия бенефициара (п. 3 ст. 371 ГК РФ). Изменение обязательства гаранта после выдачи независимой гарантии принципалу не затрагивает прав и обязанностей принципала, если принципал позже не дал согласие на изменение (п. 4 ст. 371 ГК РФ). Вероятно, здесь речь идет о том, что такое одностороннее изменение никак не может изменить, например, сумму возмещения, которую должен будет возместить принципал, либо увеличить срок гарантии.
Рассмотрение требования бенефициара и возможная реакция гаранта
Новая редакция Гражданского кодекса установила конкретные сроки для совершения гарантом определенных действий того, как он получит требование бенефициара (разнее в этих целях использовалось размытое понятие разумного срока). Кроме обязанности совершить платеж, у гаранта есть право отказать в выплате либо приостановить платеж.
Направление и рассмотрение требования бенефициара. Как и прежде, бенефициар подает требование в письменной форме и прикладывает к нему документы, указанные в гарантии. Но теперь в требовании (или в приложении) гарант указывает обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии (п. 1 ст. 375 ГК РФ). Согласно прежней редакции нужно было указать допущенное принципалом нарушение основного обязательства. Иная формулировка говорит о том, что оплата по независимой гарантии может быть не связана с нарушением обязательства, а иметь в качестве основания наступление иного обстоятельства.
Гарант, получив требование с приложениями, направляет их копии принципалу (п. 1 ст. 375 ГК РФ). Гарант обязан рассмотреть требование бенефициара и приложенные к нему документы в течение пяти дней со дня, следующего за датой получения документов[2]. Кодекс впервые определяет, что именно должен сделать гарант – проверить соответствие требования бенефициара условиям независимой гарантии, а также оценить по внешним признакам приложенные к нему документы (п. 3 ст. 375 ГК РФ). В этот же срок он обязан осуществить платеж по гарантии, если сочтет требование надлежащим (п. 2 ст. 375 ГК РФ). Стороны вправе установить в тексте независимой гарантии иной срок, но он в любом случае не может превышать тридцати дней.
Отказ в выплате и приостановление выплаты. В законе сохранились прежние основания для отказа в выплате. Их всего два: предъявление бенефициаром требования за пределами срока действия гарантии и несоответствие самого требования или документов, приложенных к нему, условиям независимой гарантии (п. 1 ст. 376 ГК РФ). Но теперь у гаранта появилась еще и возможность приостановить платеж по гарантии на срок до семи дней (п. 2 ст. 376 ГК РФ), уведомив о причине и сроке приостановления бенефициара и принципала (п. 3 ст. 376 ГК РФ).
Перечень оснований для приостановления выплаты шире, чем для отказа в выплате. Причем, среди этих оснований фигурирует даже недействительность основанного обязательства принципала, обеспеченного гарантией, – несмотря на принцип независимости гарантии от действительности основного обязательства (п. 1 ст. 368 ГК РФ). Это говорит о том, что возможность приостановления выплаты по гарантии еще не означает возможность последующего отказа в выплате по ней. Более того, при отсутствии оснований для отказа в выплате гарант по окончании срока приостановления выплаты обязан произвести платеж (п. 5 ст. 376 ГК РФ).
Гарант имеет право приостановить платеж на срок до семи дней, если он имеет разумные основания полагать, что:
1) какой-либо из представленных ему документов является недостоверным;
2) обстоятельство, на случай возникновения которого независимая гарантия обеспечивала интересы бенефициара, не возникло;
3) основное обязательство принципала, обеспеченное независимой гарантией, недействительно;
4) исполнение по основному обязательству принципала принято бенефициаром без каких-либо возражений (п. 2 ст. 376 ГК РФ).
Зачем же предусмотрена возможность приостановки выплаты в тех случаях, которые все равно не смогут стать основанием для отказа в выплате? Нормы Гражданского кодекса о независимой гарантии не дают прямого ответа на этот вопрос. Возможность приостановления выплаты – это, скорее всего, заимствование из статьи 19 Конвенции. Но в отличие от нашего Гражданского кодекса, Конвенция не предусматривает возможности отказа в выплате по гарантии, а приостановление используется для того, чтобы гарант или принципал могли обратиться в суд с требованием о применении предварительных обеспечительных мер против бенефициара и уже в рамках процесса выяснить, следует ли платить по гарантии. В Гражданском кодексе такой алгоритм действий для гаранта не закреплен. Кроме того, Конвенция предусматривает право гаранта приостановить платеж в случае недобросовестных действий бенефициара, препятствовавших исполнению основного обязательства, а в Гражданском кодексе свой, особый перечень оснований для приостановления выплаты.
В таких основаниях, как представление бенефициаром недостоверных документов и принятие бенефициаром исполнения от принципала, налицо недобросовестность бенефициара – использование подложных документов или попытка получить повторное исполнение от гаранта после того, как уже получено исполнение от принципала. Попытку бенефициара получить выплату по гарантии в случае недействительности обеспечиваемого обязательства или если это обязательство вообще не возникло (подп. 2,3 п. 2 ст. 376 ГК РФ), тоже можно расценить как недобросовестное поведение, хотя, как мы помним, новая редакция Гражданского кодекса сделала еще больший акцент на независимом характере гарантии.
Возможно, ключом к тому, как должен поступить гарант после истечения срока приостановления выплаты, если проверка подтвердит его подозрения в отношении обстоятельств, указанных в пункте 2 статьи 376 Гражданского кодекса, служит статья 375.1 Гражданского кодекса.
Бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным (ст. 375.1 ГК РФ).
Может быть, предполагается, что гарант после проверки выплачивает деньги, несмотря на подтверждение недобросовестного поведения бенефициара, а затем на основании статьи 379 Гражданского кодекса взыскивает эту сумму с принципала. По смыслу этой статьи гарант вправе взыскать выплаченную по гарантии сумму с принципала во всех случаях, кроме тех, когда выплата состоялась не в соответствии с условиями гарантии (то есть кроме тех случаев, когда гарант имел законную возможность отказать в выплате, а в рассматриваемой ситуации такой возможности не было). Затем принципал, в свою очередь, может взыскать эти деньги с бенефициара на основании статьи 375.1 Гражданского кодекса. Но остается вопрос, подпадают ли под понятие необоснованности предъявленного по гарантии требования (ст. 375.1 ГК РФ) случаи, названные в подпунктах 2-4 пункта 2 статьи 376 Гражданского кодекса (когда бенефициар потребовал выплату, хотя обстоятельство, на случай возникновения которого независимая гарантия обеспечивала интересы бенефициара, не возникло, или когда основное обязательство принципала, обеспеченное независимой гарантией, оказалось недействительным, либо если принципал на момент предъявления требования по гарантии уже исполнил бенефициару основное обязательство, и тот принял исполнение без возражений). При такой логике развития событий срок, на который гарант приостанавливает выплату, позволяет ему предупредить принципала о возможных рисках, а им обоим – подготовиться к предстоящим судебным процессам.
Бесспорно, описанный выше вариант действий – не самый эффективный и оперативный как для гаранта, так и для принципала. Не исключены другие, гораздо более удобные варианты. Можно предположить, что в тех ситуациях, когда проверка подтверждает заподозренные гарантом обстоятельства, указанные в пункте 2 статьи 376 Гражданского кодекса, но нет оснований для отказа в выплате, гарант вправе использовать меры защиты, предоставленные общими положениями Гражданского кодекса. Первый вариант – все-таки отказать в платеже, а когда бенефициар обратится в суд, обосновывать свою позицию собранными за время проверки доказательствами и ссылкой на то, что бенефициар злоупотребляет правом, пытаясь извлечь преимущество из своего недобросовестного поведения (п. 1 ст. 4, п. 1,2 ст. 10 ГК РФ). Возможно, суд откажет бенефициару в иске.
Оценка эффективности независимой гарантии в России
Популярности независимых гарантий, скорее всего, воспрепятствует финансовая неустойчивость небанковских компаний-гарантов и риски для самих компаний-гарантов.
За рубежом (в основном в США) наряду с резервными аккредитивами независимые гарантии получили широкое распространение из-за устойчивости гражданского оборота и удобства правового механизма по регулированию таких гарантий. Бенефициарам легко не только получить выплату по таким гарантиям, но и защитить свои права в суде.. До внесения соответствующих изменений в Гражданский кодекс институт независимой гарантии в России отсутствовал. С появлением правового регулирования таких гарантий в Гражданском кодекса одна проблема снимается, но в любом случае гарантия, выданная не банком, для бенефициара не столь привлекательна как банковская (во многом из-за низкой платежеспособности большинства компаний и отсутствия у них ликвидных активов). В случае выдачи гарантии кредитной организацией шанс получить «живые» деньги гораздо выше. Вероятно, оценка финансовой устойчивости гаранта (особенно в условиях экономического кризиса) станет решающим аргументом при выборе между банковскими и независимыми гарантиями. Важно помнить, что независимые гарантии несут в себе и определенные риски как для компаний-гарантов, так и для принципалов и бенефициаров. Наиболее очевидных рисков два. Так, компаниям-гарантам следует быть уверенными в платежеспособности принципалов, поскольку именно они возмещают выплаченные по гарантии бенефициару деньги. А принципалам и бенефициарам нужно быть очень внимательными в выборе гаранта. Не исключено, что гарантию выдаст компания, благополучная с финансовой точки зрения лишь внешне, на бумаге.
Если независимую гарантию выдаст некоммерческая организация либо гражданин, то такая гарантия не считается недействительной. К ней просто применяются правила о договоре поручительства (абз. 2 п. 3 ст. 368 ГК РФ).
Передача бенефициаром прав требования к гаранту по независимой гарантии по общему правилу не допускается, если иное не предусмотрено в самом тексте гарантии. При этом одновременно с уступкой прав требования по гарантии обязательным условием является уступка прав требования и по основному обязательству тому же лицу (ст. 372 ГК РФ).
[1] Скорее всего, эта норма предполагает, что гарант все же может выдвигать возражения против бенефициара, когда последний явно злоупотребляет своими правами. Например, старается получить двойное возмещение – и от принципала, и от гаранта. Поэтому в норме не идет речь о тотальном запрете любых возражений (иное привело бы к молчаливой легализации злоупотреблений). Совсем недавно (правда, применительно к нормам прежней редакции ГК РФ) возможность выдвижения таких возражений допустила Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного суда (определение Верховного суда от 20.05.15 по делу № А56-78718/2012).
[2] В норме не уточняются, какие дни имеются в виду – календарные или рабочие. И Конвенция, и Правила говорят о рабочих днях, но поскольку в новых нормах ГК РФ на этот счет специальных правил не предусмотрено, остается руководствоваться общими правилами исчисления сроков (ст. 191-193 ГК РФ). Следовательно, срок должен исчисляться в календарных днях, но если последний день приходится на нерабочий, то днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день. Даже в прежней практике, основанной на старой редакции ГК РФ, гарантии, как правило, содержали конкретные сроки, установленные в рабочих днях. Скорее всего, эта практика сохранится.
[3] У принципала вполне реальный интерес в подаче такого иска: эффективнее помочь гаранту сразу избежать выплаты, чем потом возмещать ему эту сумму за свой счет и, в свою очередь, пытаться требовать ее с бенефициара на основании статьи 375.1 ГК РФ.