Что такое заранее оцененные убытки
Взыскать убытки: неочевидные способы и советы юристов
То стимулирование судов к снижению стандарта доказывания убытков, которое было объявлено как значимая тенденция для практики, действительно стало работать.
Эксперт также остановился и на тенденциях, которые сейчас преобладают по этой категории споров:
Также суды все больше внимательны к порядку определения убытков именно в договоре. Кроме того, сейчас встречается и «перевыставление» административных штрафов, когда истца привлекают к административной ответственности из-за действий его контрагента. Например, когда подрядчика привлекают из-за субподрядчика. Верховный суд признал такого рода «перевыставление» штрафов правомерным.
Еще одной тенденцией Григорьев выделил «альтернативность взыскания договорных и деликтных убытков». Больше о деликтных убытках рассказала Анна Маркелова, аспирант Института законодательства и сравнительно правоведения при Правительстве РФ. По ее словам, к деликтному взысканию убытков сейчас принято относится осторожно: «слишком далеко такие убытки могут простираться». Но и ВС, и Гражданский кодекс, по словам эксперта, больше исходят из того, что деликтное право не такое ущербное и довольно широкое, его можно использовать как средство, когда есть препятствия для взыскания договорных убытков.
И особенно остро проблема взыскания деликтных убытков стоит в случае «утраты шанса». Например, когда кому-то незаконно отказывают в допуске к торгам. «Теоретически и принципиально нет препятствий в том, чтобы распространять деликтное право на такие споры», – уверена Маркелова. Но если несостоявшийся участник может взыскать убытки, то как их доказать и посчитать? Ведь не факт, что он выиграл бы конкурс, не факт, что исполнил бы договор надлежащим образом. Как доказать убытки? В одном из дел компания строила свое доказывание на том, что она уже выигрывала подобные конкурсы много раз именно у этого заказчика. Истец приводил в пример процент чистой прибыли по предыдущим контрактам. Но суды решили, что факторов слишком много и высказаться о наличии убытков однозначно нельзя. В некоторых зарубежных юрисдикциях учитывается вероятность наступления события, рассказала эксперт. «Можно считать через вероятность, понятно, как это сделать, но успешных подобных кейсов я не знаю», – заявил Илья Жарский (экспертная группа VETA).
Андрей Егоров, главный редактор Журнала РШЧП и руководитель образовательных программ Школы для юристов-практиков Lextorium, обсудил с участниками конференции такой институт, как «заранее оцененные убытки». Считается, что такие убытки пришли из англо-американского права, где нельзя взыскать штрафы и штрафные неустойки с контрагента, поэтому там заранее договариваются о том, какие убытки могут быть взысканы. Но приемлемы ли «заранее оцененные убытки» в России? Егоров уверен, что да, но со своими особенностями.
К сожалению, нужно констатировать, что в практике встречаются подходы, когда люди зафиксировали заранее оцененные убытки, а суд говорит, что это и не неустойка, и не убытки, то есть «доказывай по полной программе». Но это вопиющая ошибка суда. С этим надо бороться. Успешной практики (например, решения Верховного суда) нет.
Нельзя приравнять к заранее оцененным убыткам и возмещение потерь: в этом составе гражданско-правового нарушения нет противоправного события, с которым могут быть связаны соответствующие потери. «Поэтому отличие от заранее оцененных убытков понятно. Этот институт остается в зоне ответственности. Если нет противоправности, то нет оснований и взыскивать даже оцененные убытки», – сказал Егоров.
По мнению эксперта, смысл заранее оцененных убытков сводится к переброске бремени доказывания. «Так это работает в Германии, и мне кажется, что это эффективный способ», – объяснил он. По словам Егорова, «это очень интересный и полезный институт». Даже если он не сработает, ответчик уже не сможет сказать, что убытки оказались большими и непредвиденными.
Актуальным остается вопрос о том, можно ли снизить оцененные убытки. Ответ на него, по словам Егорова, зависит от того, как их воспринимать: если как неустойку, то ст. 333 позволяет их снизить. Но если заранее оцененные убытки воспринимать только как переброску бремени доказывания, то они все равно сильно облегчают задачу в суде. «Мой совет – не прописывайте определенную цифру, а прописывайте механизм, как вы проверяете оцененные убытки. В этом случае бремя доказывания убытков будет переложено на ответчика», – заключил эксперт.
Илья Жарский из экспертной группы VETA в заключение рассказал, как экспертиза помогает взыскивать упущенную выгоду с контрагентов. «Убытки делятся на реальный ущерб и упущенную выгоду, я сконцентрируюсь на последних, потому что это более эфемерная история, сложная для расчета. Какой-то определенной формулы нет, но нужно понимать, что это всегда неполученная чистая прибыль», – рассказал эксперт.
Главная особенность таких дел с точки зрения оценщика заключается в том, что оценка может хорошо работать в качестве доказательства, а не только как способ определения размера убытков.
В некоторых случаях экспертиза даже позволяет проверить причинно-следственную связь между (без)действием ответчика и недополучением выгоды. Например, в деле № А40-223924/2016 об упущенной выгоде из-за запрета на курсирование железнодорожных вагонов эксперты смогли в ходе оценки выяснить, что нехватка вагонов действительно была и были договоры, по которым их можно было «гонять», следовательно, можно было и заработать деньги. Таким образом, помимо самой оценки размера упущенной выгоды можно получить много другой информации, которая поможет при доказывании.
Рассказал Жарский еще об одном деле – дилера оборудования, который закупает в Германии и продает в России. Вся его деятельность застрахована. Когда наступил страховой случай, страховщик не захотел платить, поэтому дело ушло в суд. Прошло полтора года, пока истец добивался выплаты. И за это время, если бы страховая выплата произошла вовремя, компания успела бы «прокрутить» эти деньги, решили юристы организации и потребовали эту упущенную выгоду от страховой компании. Но экспертиза показала, что у компании были свободные денежные средства, поэтому задержка с выплатой никак не сказалась с точки зрения ущерба на основной деятельности и получении прибыли.
В конце выступления Жарский дал несколько общих советов по экспертизе упущенной выгоды и убытков. Любые расчеты должны подкрепляться аналитикой и рыночными данными. «Ответчик может оспорить каждый показатель, поэтому в хорошем экспертном заключении они должны подкрепляться информацией с рынка и аналитикой», – пояснил эксперт. Кроме того, очень важно не пренебрегать правом предлагать судье свою постановку вопросов, потому что в таких делах это может серьезно повлиять на расстановку сил как в одну сторону, так и в другую.
Приходите! У нас интересно, полезно и весело.
Вот какие еще мероприятия мы запланировали на февраль:
– 14 февраля: «Маркетинг юридической фирмы Х», офис юридической фирмы «Городисский и партнеры»;
Расписание всех запланированных конференций – по ссылке. Там же можно приобрести билеты и материалы с прошедших мероприятий.
Заранее оцененные убытки
Заранее оцененные или согласованные убытки как форма реализации свободы договора в отсутствие такого института в гражданском праве РФ
Цель материала это мое личное желание привлечь внимание заинтересованных лиц к недооценённому и отсутствующему в российском праве институту «заранее оцененных убытков». Вода под лежащий камень не течет и если не предпринимать попыток к получению желаемого результата, сточить камень точно не удастся. А преимущества, на мой взгляд, явные. Впрочем о них потом.
Гражданское право должно допускать большей диспозитивности, чем сейчас демонстрируется арбитражными судами и судами общей юрисдикции при непосредственном применении норм права.
Хотелось бы видеть вариант, когда стороны могут делать абсолютно все, что им вздумается, если нет соответствующего прямого запрета.
Одной из ситуаций, когда можно было дать эту самую свободу договору (да, я в курсе про Постановление Пленума ВАС РФ «О свободе договора и ее пределах» ) это согласование размера убытков.
Стороны при заключении договора или при его исполнении определяют размер убытков, низший или высший ее предел. Правда, с учетом дела СМАРТС в подобном может уже и стало меньше необходимости. Напомню, что в рамках него ВАС РФ обязанностью суда определение размера убытков, если подобное не удается сделать самому истцу.
Тем не менее на суд надейся, но сам не плошай (с). Стороны могли бы облегчить доказывание убытков и, соответственно, облегчение их взыскания. Как самим себе, так и суду.
Я нашел только несколько упоминаний о рассматриваемых убытках в судебных актах.
1. Информационное письмо Президиума ВАС РФ №156 от 26 февраля 2013 утв. Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публичном порядке как основания отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений.
Поскольку сторонами добровольно согласовано условие об уплате одной стороне другой суммы заранее оцененных убытков в случае несоответствия сведений, представленных в качестве гарантий и заверений при заключении соглашения, один лишь факт отсутствия полного аналога данного института в законодательстве Российской Федерации при общем его соответствии основам правопорядка Российской Федерации не может являться основанием для применения оговорки о публичном порядке и отказа на этом основании от принудительного исполнения иностранного арбитражного решения (пункт 5 Обзора).
Взыскание заранее установленных в заключенных между контрагентами договорах убытков, противоречит публичному порядку Российской Федерации, в частности, при наличии следующих условий: если размер таких убытков настолько аномально высок, что многократно превышает тот их размер, который стороны могли разумно предвидеть при заключении договора; если при согласовании размера таких убытков имелись очевидные признаки злоупотребления свободой договора (в форме эксплуатации слабых переговорных возможностей должника, нарушения публичных интересов и интересов третьих лиц и др.).
Поскольку арбитраж при рассмотрении спора установил, что размер таких убытков согласован контрагентами как равноправными субъектами гражданских правоотношений в результате свободного волеизъявления и определил указанный размер с учетом соразмерности взыскиваемых убытков последствиям нарушения обязательства, серьезности допущенного обществом нарушения договорных обязательств и длительности их неисполнения, суд кассационной инстанции, оценив названные обстоятельства, признал, что иностранное арбитражное решение подлежит признанию и приведению в исполнение (пункт 6 Обзора).
Мой комментарий: Институт «заранее оцененных убытков» соответствует основам правопорядка РФ. Суд также признал, что такое условие должно оцениваться на предмет его не противоречивости публичного порядку. На восприятие условия влияет наличие (одновременное ли только) ряда факторов (чрезмерно высокий размер, злоупотребление правом при заключении договора).
Диспозитивность гражданского права в толковании, которое ему дается в Постановлении Пленума ВАС РФ «О свободе договора и ее пределах» все больше возможностей для включения такого условия в договор и последующего применения.
2. Постановление ФАС СЗО от 29 августа 2013 по делу № А56-21699/2012.
Согласно пункту 12.4 договора в случае недостижения гарантированных показателей в соответствии с пунктами 10.3 и 10.4 договора и гарантированных показателей, указанных в приложениях № 2, 3 и 4 менее чем на 95% по причинам, зависящим только от поставщика, поставщик оплачивает покупателю заранее оцененные убытки в размере 0,7% от общей стоимости оборудования за каждый недостигнутый процент от гарантированных договором параметров.
Судами установлено и из материалов дела не следует, что Заводом доказана правомерность начисления убытков в соответствии с пунктом 12.4 договора. Акт от 19.10.2009 предварительных приемочных испытаний не подтверждает наличия оснований для применения пункта 12.4 договора.
Оценив доводы сторон и совокупность представленных ими доказательств, суды сделали обоснованный вывод о том, что сторонами не представлено доказательств в обоснование своих требований, в связи с чем основания для расторжения договора в порядке пункта 2 статьи 450 ГК РФ и взыскания убытков в порядке статьи 15 ГК РФ отсутствуют.
Мой комментарий: Исхожу из предположения, что суд мог оценить и оценил изложенное условие на предмет его действительности, соответствия закону. В виду отсутствия в судебном акте указания на его недействительность, считаю, что суд, тем самым, подтвердил как правомерность самого условия, так и наличие самой по себе возможности для взыскания заранее оцененных убытков.
3. Решение МКАС при ТПП РФ от 12.04.2012 по делу N 120/2011.
Истец обратился в МКАС при ТПП РФ с просьбой о взыскании основного долга, предусмотренной Контрактом неустойки, а также о возмещении расходов по уплате арбитражного сбора по настоящему делу.
Применимым правом для вышеуказанного Контракта Стороны определили российское материальное право.
Обращаясь к рассмотрению требования Истца о взыскании неустойки, состав арбитража констатировал, что Контрактом предусмотрено условие, согласно которому, в случае если сроки оплаты задерживаются, Покупатель компенсирует Продавцу согласованные и заранее оцененные убытки.
Состав арбитража отмечает, что содержащееся в Контракте понятие «согласованные и заранее оцененные убытки» отсутствует как в Венской конвенции, так и в гражданском законодательстве России. Данное положение Контракта не соответствует ст. 15 ГК РФ.
При характеристике данной неустойки МКАС руководствуется императивной нормой ГК РФ о неустойке (ст. 330), применимой к отношениям Сторон, поскольку в Венской конвенции положение о неустойке отсутствует. В исковом заявлении Истец рассматривает данное условие Контракта в качестве условия об оплате договорной неустойки.
Состав арбитража находит требование Истца о взыскании с Ответчика неустойки обоснованным и подлежащим удовлетворению в полном объеме.
Мой комментарий: Жаль, что истец пошел по пути квалификации убытков как неустойки. Именно как неустойка она оценивалась и судом.
Хотя крайне неприятно, что единственным поводом для этого было констатация отсутствия в законодательстве института «заранее оцененных убытков» и де-факто ограниченность понимания свободы договоры.
Выводы:
1. Результаты поиска судебных актов по теме «заранее оцененные убытки» плачевны и скудны. Изложенное в этом материале это почти все, что я смог найти.
2. Плачевность и скудность результата поиска, тем не менее, негативно не повлияло на его содержание.
3. Несмотря на отсутствие правовых норм в нашем законодательстве, есть возможность для использования возможностей предоставляемых договором.
4. Но чтобы использовать эти возможности, давать самим судам воспринимать «новшества» в качестве адекватных и соответствующих закону, участники оборота и юристы их сопровождающие должны быть активными. Активными в разработке, во включении в договоры и применении таких условий. Поэтому все тут зависит от нас самих.
5. Стоит учиться самим. Стоит помогать учиться судьям. Стоит учить судей.
По вопросам, затронутым в данной статье мы готовы предложить заинтересованным лицам свои услуги.
Ответственное лицо со стороны Фирмы, занимающиеся предоставлением Услуги.
Кстати, если вам понравился данный материал, то поделитесь данной записью со своими знакомыми, друзьями, коллегами и иными лицами, кому он может быть интересным. Для этого вы можете воспользоваться кнопками социальных сетей, размещенных в конце данной страницы.
Предлагаем своим клиентам наши юридические услуги по следующим направлениям:
Наша юридическая компания оказывает различные юридические услуги в разных городах России (в т.ч. Новосибирск, Томск, Омск, Барнаул, Красноярск, Кемерово, Новокузнецк, Иркутск, Чита, Владивосток, Москва, Санкт-Петербург, Екатеринбург).
Будем рады увидеть вас среди наших клиентов!
Смело звоните или пишите нам:
Телефон +7 (383) 310-38-76
Адрес электронной почты info@vitvet.com
Юридическая фирма «Ветров и партнеры»
больше чем просто юридические услуги
Возмещение потерь. Как его понимают суды и что это такое на самом деле
Фото: реклама магазина «Фур-Фур»,
выигравшего дело о возмещении потерь от кражи 27 шуб
Это тезисы моего доклада на вчерашнем семинаре Владимира Багаева по возмещению потерь. Плюс выдержка из моей статьи в «Арбитражной практике». В сумме здесь представлен обзор всех найденных мною дел кассационных арбитражных судов, где упоминается статья 406.1 ГК (за исключением нескольких случаев, где ее упоминание показалось мне совсем уж бессодержательным).
Концепция возмещения потерь, как известно, позаимствована из англо-американского права. Чтобы понять, что же она означает, обратимся к первоисточнику.
При заключении договоров всегда существует риск, что что-то пойдет не так, и это вызовет потери у одной из сторон. Стороны могут по взаимной договоренности распределить эти риски между собой тем или иным способом.
В англо-американском договорном праве существует как минимум два альтернативных способа это сделать: гарантия (warranty) и соглашение о возмещении потерь (indemnity).
Допустим, я продаю автомобиль. Есть риск, что он сломается. Допустим, установленные законом гарантии качества по каким-то причинам неприменимы. Тогда риск поломки несет покупатель. Допустим, он хочет переложить этот риск на меня, а я согласен этот риск принять (за приличное вознаграждение). Как это сделать?
1) Я могут дать гарантию, что автомобиль не сломается, например, в течение года. В договоре так и надо написать: «я гарантирую (warrant), что…».
Если автомобиль сломается в течение этого срока, это будет рассматриваться как нарушение договора с моей стороны. Соответственно, я должен возместить убытки, исчисляемые по правилам договорного права.
Убытки могут быть как прямыми (direct) (например, затраты на ремонт автомобиля), так и косвенными (consequential) (например, упущенная выгода из-за срыва выгодной перевозки). При этом пострадавшая сторона должна предпринять усилия по уменьшению суммы убытков (mitigation).
Соглашением сторон можно ограничить сумму возмещаемых убытков, в том числе, например, исключить косвенные убытки или упущенную выгоду. Можно также установить фиксированную сумму «заранее оцененных убытков» (liquidated damages).
2) Я могу обязаться возместить потери покупателя, связанные с поломкой автомобиля (в течение года). В договоре надо написать: «я обязуюсь возместить потери (indemnify against losses)…» (и далее следует описание потерь).
Если автомобиль сломался, нарушения договора с моей стороны нет, но все равно я должен заплатить – то есть, как минимум, возместить расходы на ремонт.
При этом соглашением сторон (waiver) можно исключить те или иные виды убытков (например, косвенные). Можно также установить пределы возмещения (indemnification cap). Типичным является прямое перечисление потерь, подлежащих возмещению. Так, в примере с автомобилем я могу обязаться заплатить только за ремонт.
Требования о митигации в данном случае нет (но, конечно, контрагент не должен умышленно раздувать свои расходы). Чтобы сократить свои выплаты, я могу предусмотреть, что я сам выбираю автосервис и договариваюсь о цене.
Как видим, гарантия и соглашение о возмещении потерь довольно близки и во многом взаимозаменяемы. В обоих случаях речь, по сути, идет об алеаторной сделке, по которой сторона должна заплатить контрагенту деньги в случае наступления определенных обстоятельств.
Концептуальная разница в том, что выплата убытков по гарантии мыслится как правовая санкция за нарушение договора, а возмещение потерь – как исполнение условного обязательства по договору.
На практике же основная разница, пожалуй, в том, что гарантия обычно предусматривает возмещение более или менее широкого спектра убытков (но спектр может быть сужен договором), а возмещение потерь обычно производится по более или менее ограниченному списку видов потерь (но этот список можно делать сколь угодно широким).
Сравните: «я гарантирую, что автомобиль не сломается» (все виды убытков) и «если автомобиль сломается, я возмещаю стоимость ремонта» (один вид потерь).
Однако если в договоре написано что-то вроде «я гарантирую, что автомобиль не сломается, а если сломается, я возмещаю стоимость ремонта», то уже не совсем ясно, гарантия это или все же соглашение о возмещении потерь. Впрочем, это, возможно, не так уж важно: в любом случае я должен возместить стоимость ремонта.
Договорную гарантию (warranty) следует отличать от заверения (representation). Заверение также определенным образом перераспределяет риски, но, строго говоря, не является договорным инструментом. В англо-американском праве так именуются утверждения о фактах, не ставшие частью договора.
Например, при заключении договора я говорю: «Автомобиль никогда не был в аварии». В договоре ничего такого не написано. Однако если это неправда, я несу ответственность по правилам о деликтах, включая возможность аннулирования договора.
Нередко утверждение о фактах признается и заверением, и гарантией одновременно, в том смысле, что истец имеет возможность выбрать более выгодное ему основание иска (деликтный или договорный).
Что касается российского права, авторы реформы ГК смешали в одну кучу все виды утверждений о фактах, дав им дезориентирующее название «заверения об обстоятельствах». В действительности правовая природа, а, значит, и последствия недостоверности таких утверждений, различная. На мой взгляд, так же как и в Англии, следует отдельно рассматривать договорные «заверения об обстоятельствах» (warranty) и внедоговорные «заверения об обстоятельствах» (representation).
Но вернемся к возмещению потерь.
Что касается российской судебной практики, суды и стороны споров пока что мучительно пытаются понять, что же такое «возмещение потерь», и чем оно отличается от выплаты убытков за нарушение договора, от платы за отказ от договора, от неустойки и т.п.
Успехи судов в понимании смысла термина пока скромные. На мой взгляд, в большинстве дел, дошедших до кассации, суд дает ошибочную квалификацию обсуждающемуся условию договора (см. мои комментарии в описаниях кейсов).
Поскольку смысл статьи ГК заключается, по-видимому, в попытке имплементации английской правовой категории, думаю, и практикующим юристам, и судам, не надо стесняться обращаться за помощью в ее понимании к английскому праву, где вопросы разграничения indemnity от других правовых категорий давно и успешно решены.
Со своей стороны, я бы предложил простой критерий. По сути, соглашение о возмещении потерь – это «внутреннее страхование». Одна сторона обязуется возместить потери другой стороны от наступления определенного события. Но именно этими занимаются страховые компании! Поэтому надо прикинуть, похоже ли данное соглашение на договор страхования. Если нет, то оно не похоже и на соглашение о возмещении потерь.
Стоит заметить, что никаких сделок по слияниям и поглощениям, ради которых, собственно, и писалась новая статья ГК, в судебной практике по возмещению потерь не наблюдается.
Пока наиболее интересным способом применения новой концепции «возмещения потерь», зафиксированным в судебной практике, мне представляется следующий.
Появился довольно необычный способ применения соглашения о возмещении потерь – «внутреннее страхование» налоговых рисков. Когда налоговый орган отказывает в вычете или возмещении НДС со ссылкой на грехи контрагента, соответствующие потери можно возместить за счет этого контрагента, если это предусмотрено в договоре с ним.
Два подобных дела дошли до третьей инстанции. Однако в одном из них соответствующее условие (явно являющееся соглашением о возмещении потерь) рассматривалось как «заверение об обстоятельствах», а в другом – как «неустойка».
Дело о банкротстве ООО «Речелга»
Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 4 апреля 2018 г. N Ф09-1457/18 по делу N А60-21382/2017
Заявитель заплатил обществу 8 млн. рублей, чтобы то отказалось от права аренды земельного участка, после чего взять участок в аренду смог бы заявитель. Свое соглашение стороны назвали «договором о компенсации упущенной выгоды» (каковая, однако, была установлена в фиксированной сумме).
Оформление прав на участки в Росимуществе затянулось. Прежде чем права были переоформлены, общество впало в банкротство, и право аренды так и осталось у него (а впоследствии участок был передан другому лицу).
Заявитель требует включить его в очередь кредиторов, чтобы ему вернули хотя бы часть уплаченных денег. Он ссылается на то, что никакой «упущенной выгоды» у общества не образовалось, так что выплаченная заявителем «компенсация упущенной выгоды» является для общества неосновательным обогащением.
Конкурсный кредитор возражает. По его мнению, договор по сути является договором о совершении за плату определенных действий. Эти действия общество совершило в полном объеме, а право аренды не досталось заявителю по не зависящим от общества причинам.
Суды в трех инстанциях разрешили спор в пользу заявителя. Спорный договор они квалифицировали как соглашение о возмещении потерь. А раз потерь не было, то и возмещать нечего! Значит, уплаченные деньги надо вернуть (ну, хотя бы частично).
О справедливости исхода дела можно спорить, но в квалификации договора я бы согласился с конкурсным кредитором, а не с судами. Соглашение явно имеет весьма отдаленное отношение к возмещению потерь. На «внутреннее страхование» оно никак не похоже.
ФКУ «Центральная Россия» против ООО «Рамстрой ВМ»
Постановление Арбитражного суда Московского округа от 21 февраля 2018 г. N Ф05-21314/17 по делу N А41-9514/2017
Федеральное учреждение через суд изъяло у общества участок для государственных нужд (строительство автодороги «Урал»). Суды в двух инстанциях определили компенсацию, подлежащую выплате обществу. Компенсация состояла из рыночной стоимости участков (10 млн. руб.) и убытков, причиненных их изъятием (43 млн. руб.).
Убытки были исчислены следующим образом. Общество предъявило суду договор с контрагентом (по-видимому, арендатором участков), датированный предшествующим годом и поименованный «соглашение о возмещении потерь». Согласно договору, в случае изъятия участков у общества оно обязуется возместить контрагенту «убытки» в фиксированной сумме: 43 млн. рублей.
Учреждение обжалует решение, возражая против раздутой, по его мнению, суммы убытков.
Кассация поддержала учреждение.
Кассация намекает, что о строительстве дороги было известно уже давно, так что судам следует разобраться, не было ли тут злоупотребления правом со стороны общества в целях искусственного увеличения суммы возмещения.
Кроме того, кассация ссылается на позицию Пленума ВС, касающуюся потерь от неправомерных действий третьих лиц. Согласно этой позиции «если размер осуществленного возмещения потерь превышает размер убытков, которые подлежат возмещению третьим лицом по правилам [ГК], соответствующая разница не подлежит взысканию с такого третьего лица» (п. 18 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 №7).
Вряд ли эта позиция применима здесь напрямую, ведь действия госоргана не являются неправомерными. Но, по-видимому, кассация усматривает здесь некую аналогию, позволяющую ограничить размер возмещаемых обществу убытков.
Кассация отменила акты нижестоящих судов и направила дело на новое рассмотрение для правильного определения суммы убытков.
Перед нами явно «инновационная» схема раздувания убытков для получения компенсации из бюджета. Исход дела не вызывает возражений. Что касается квалификации договора (если принимать его за чистую монету), она может вызвать некоторые сомнения, поскольку сумма возмещения, по-видимому, никак не связана с реальными потерями стороны.
ООО «Фур-Фур» против ЧОП «Форпост»
Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 27 декабря 2017 г. N Ф01-5835/17 по делу N А11-6237/2016
Ночью воры вынесли из мехового магазина через разбитое окно 27 шуб на сумму 1,3 млн. рублей (по закупочным ценам). По договору охранное предприятие несло «полную материальную ответственность» за ущерб, причиненный кражами после сдачи помещения под охрану.
Магазин предъявляет иск своим охранникам, требуя возместить ущерб.
Охранники возражают в том смысле, что размер возмещения в договоре не определен. Кроме того, охрана не виновата в краже: сам истец «недобросовестно содействовал» наступлению ущерба, поскольку не поставил решетки на окна.
Суды в трех инстанциях разрешили дело в пользу магазина со ссылкой на ст. 406.1 ГК.
По словам первой инстанции:
«. по общему правилу вина не является необходимым условием для привлечения к ответственности лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность.»
По словам кассации:
«Ответчик, подписав договор, тем самым выразил свое согласие со всеми согласованными в нем условиями, в том числе о несении полной материальной ответственности за ущерб, причиненный кражами, то есть рисков неблагоприятных последствий при совершения действий третьими лицами.»
Здесь соглашение о материальной ответственности за сохранность товаров квалифицируется как соглашение о возмещении потерь. С этой квалификацией можно согласиться (хотя вряд ли это именно то применение нормы, на которое рассчитывали ее авторы). Исход дела и аргументация также не вызывает возражений.
ООО «Мукомольный завод имени Н.А. Бугрова» против ООО «Винер»
Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 7 декабря 2017 г. N Ф01-5227/17 по делу N А43-35433/2016
Покупатель купил недвижимость у продавцов, причем сумму НДС уплатил (почему-то) векселем. Эту сумму НДС (около 20 млн. рублей) покупатель представил к возмещению из бюджета.
По договору продавец обязуется оказывать покупателю «консультационную помощь и иные услуги» по возмещению НДС. В случае отказа налогового органа в возмещении НДС продавец выплачивает покупателю «неустойку» в размере невозмещенного НДС.
Налоговый орган отказался возмещать покупателю НДС, сочтя всю схему каким-то жульничеством. Получив отказ от налогового органа, покупатель предъявляет продавцу сначала претензию, а затем иск, требуя выплатить ту же сумму в соответствии с их договором.
Первая инстанция удовлетворила иск, апелляция отказала в иске. Кассация поддержала отказ в иске.
Основание – недобросовестность истца. По мнению налогового органа (к которому присоединились апелляция и кассация) вся схема была направлена на получение необоснованной налоговой выгоды.
По словам кассации:
«. при совершении спорной сделки истцом были совершены действия в обход закона и с противоправной целью, направленной на необоснованное возмещение из бюджета НДС.»
Что касается квалификации спорного соглашения, истец ссылался на статью о возмещении потерь и указывал на компенсационный характер требования. Однако кассация решила, что это неустойка (как она и была поименована в договоре).
Вся история с векселями действительно выглядит крайне подозрительно. Вероятно, это действительно была «схема». Хотя не совсем понятно, почему это должно влечь отказ в иске, ведь налоговые обязательства истца от выплаты компенсации не уменьшаются. Что касается квалификации договора, это соглашение (если принимать его за чистую монету) скорее все же является соглашением о возмещении потерь, чем соглашением о неустойке. Ведь не было речи о том, что продавец не исполнил своих обязательств по оказанию «консультационной помощи».
АО «Русский дом» против ООО «Добронравов АГРО»
Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 2 ноября 2017 г. N Ф10-4208/17 по делу N А35-12799/2016
Между сторонами был заключен договор поставки 3 тыс. т пшеницы на сумму 27 млн. рублей по предоплате. Но в последний момент оказалось, что пшеницы у поставщика нет. Между тем покупатель уже подогнал вагоны на станцию предполагаемой погрузки.
Стороны заключили соглашение о расторжении договора. Помимо возврата предоплаты с процентами продавец обязался возместить покупателю «убытки, указанные в договоре» при условии их документального подтверждения.
Покупатель предъявил продавцу претензию на возврат предоплаты с процентами, а также (1) убытков, вызванных оплатой контрагенту покупателя предоставления вагонов на станцию предполагаемой погрузки (100 тыс. руб.) и (2) убытков, связанных с необходимостью отгрузки зерна контрагентам покупателя с более отдаленной станции (800 тыс. руб., исходя из разницы ж/д тарифов). Поставщик вернул предоплату с процентами, но отказался возмещать убытки. Покупатель предъявил иск на сумму убытков.
Суды в трех инстанциях взыскали сумму, связанную с подгонкой вагонов (100 тыс.), но отказались взыскать разницу тарифов (800 тыс.).
Суды отметили: в исходном договоре поставки было сказано, что поставщик несет ответственность перед покупателем (помимо прочего) за сверхнормативный простой вагонов. При этом пустые вагоны стояли на станции в период действия исходного договора. По-видимому, этот пункт стал основанием для взыскания 100 тыс.
Однако про разницу тарифов в договоре поставки ничего не было сказано. Кроме того, эти убытки возникли уже после расторжения исходного договора. И в соглашении о расторжении они отдельно упомянуты не были. Соответственно, возмещать их не надо!
Далее привожу выдержку из моей статьи в «АП» с обзором практики примерно до середины 2017 года:
Будылин С.Л. Возмещение потерь. Семь примеров того, как суды толкуют новую норму // Арбитражная практика для юристов. 2017. № 10. С. ___.
Судебная практика
Что касается судебной практики по вопросу возмещения потерь, она пока что, мягко говоря, невыразительна. Мне удалось обнаружить лишь семь постановлений кассационных арбитражных судов, в которых хотя бы мимоходом упоминается статья 406.1 ГК. В этом разделе мы вкратце обсудим все семь этих постановлений и попытаемся понять, как же суды читают новую норму.
Как ни фантастично это звучит, ни в одном из дошедших до кассационной инстанции дел стороны и суды не применяли термин «возмещение потерь» корректно! Термин воспринимался ими в каком угодно смысле, от «неустойки» до «платы за отказ от договора», но только не в том, в котором он фигурирует в соответствующей статье ГК. А в том деле (о «должной осмотрительности»), в котором применение этой статьи напрашивалось, ни стороны, ни суды о ней даже и не вспомнили.
1) Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28 июня 2017 г. по делу N А70-11245/2016
Истец сдал арендуемое им помещение в субаренду ответчику. По условиям договора в случае приостановления государственной регистрации договора субаренды по причинам, за которые отвечает арендатор, субарендная плата снижается на 20% на период задержки.
В связи с непредоставлением арендатором определенных документов регистрация действительно была приостановлена на два месяца. Субарендатор уменьшил сумму выплаты в соответствии с договором.
Арендатор предъявил иск субарендатору о взыскании задолженности по договору и неустойки. Суды отклонили эти претензии со ссылкой на статью ГК о возмещении потерь и разъяснения Пленума ВС.
Исход дела не вызывает вопросов, в отличие от его правовых обоснований. Суды понимают условие договора о снижении цены в случае задержки с регистрацией как условие о «возмещении потерь». Толкование как минимум спорное, так как задержка с регистрацией, по-видимому, в действительности не привела к каким-либо потерям для субарендатора.
2) Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 22 мая 2017 г. по делу N А56-62915/2015
Ответчик взялся оказать истцу услуги по размещению гостей в рамках молодежного форума. Заказчик внес предоплату, но потом отказался от договора. По договору в этом случае исполнитель при возврате денег удерживал «неустойку» в определенной договором сумме, что он и сделал.
Исход дела не вызывает вопросов. Однако предусмотренная договором спорная сумма в действительности не является ни «неустойкой», ни «возмещением потерь». Ее, несомненно, следует квалифицировать как плату за отказ от договора (п. 3 ст. 310 ГК).
3) Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 26 апреля 2017 г. по делу N А43-16569/2016
В деле о банкротстве объявился кредитор с требованием на 20 млн. рублей.
Вначале кредитор ссылался на статью об убытках, но потом передумал и попросил рассмотреть его требования как требование о возмещении потерь (очевидно, в расчете попасть в более выгодную очередь кредиторов).
Суды в итоге отказали кредитору. Во-первых, потому, что в договоре не было «необходимой определенности» относительно возмещения потерь. А во-вторых, заявитель не доказал, что на указанных участках вообще что-то выращивалось, не говоря уже об утрате выращенного урожая.
Стоит сказать, что правовая квалификация искомой суммы как «возмещения потерь», мягко говоря, сомнительна. Поскольку речь идет об «ответственности» стороны договора за сохранность урожая, то это, очевидно, неустойка.
4) Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 4 апреля 2017 г. по делу N А28-7109/2016
Ввиду просрочки покупателя с оплатой поставленных по договору товаров, поставщик потребовал выплаты неустойки (260 тыс. руб.) и убытков (500 тыс. руб.). В подтверждение существования убытков поставщик предъявил договор со своим собственным контрагентом, в котором был пункт о возмещении «имущественных потерь» в размере 500 тыс. руб. в случае просрочки с оплатой.
Суды в итоге взыскали с покупателя неустойку, но отказали во взыскании убытков, сославшись на отсутствие доказательств «причинно-следственной связи между искомыми убытками и действиями (бездействиями) ответчика».
Термин вновь употребляется некорректно. В договоре истца с его контрагентом применен термин «возмещение потерь», но речь явно идет об обычной неустойке.
5) Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 18 января 2017 г. по делу N А43-15652/2015
По договору аренды в случае досрочного расторжения договора арендатор должен был возместить арендатору часть понесенных тем расходов на ремонт помещения. Арендатор сделал дорогостоящий ремонт, после чего долгое время не вносил арендную плату. В конце концов арендодатель по суду расторг договор, взыскал задолженность по арендной плате (540 тыс. руб.) и выселил арендатора из помещения. Расходы на ремонт (1,4 млн. руб.) арендодатель возмещать не стал.
Арендатор предъявил иск из договора о взыскании расходов на ремонт. Суды отказали в иске, сославшись на статью ГК о возмещении потерь и разъяснение Пленума ВС. Как вытекает из этого разъяснения, коль скоро сам арендатор ответственен за расторжение договора, то он не может требовать «возмещения потерь», связанных с этим расторжением.
Квалификация искомой суммы как «возмещения потерь» вызывает некоторые сомнения. В норме ГК идет речь о расходах и иных имущественных потерях, вызванных теми или иными обстоятельствами (в данном случае расторжением договора аренды), а, значит, возникших после наступления этих обстоятельств. Между тем в данном случае расходы на ремонт осуществлялись до расторжения договора и, соответственно, расторжение договора не являлось причиной этих расходов.
6) Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 25 октября 2016 г. по делу N А64-155/2016
Истец сдал в аренду ответчику для строительства АЭС земельный участок на 11 месяцев и 28 дней (такой срок, можно предположить, был выбран для избежания регистрации договора аренды) за 130 тыс. рублей. Однако дополнительно было заключено соглашение о «возмещении убытков в виде упущенной выгоды», согласно которому арендатор должен был доплатить арендодателю еще 3,5 млн. рублей. Лишь после этого «возмещения» арендатору фактически был предоставлен участок.
После истечения срока договора был заключен новый договор аренды – еще на 11 месяцев и 28 дней по цене 160 тыс. рублей. Арендодатель также собирался продлить на новый срок соглашение о «возмещении убытков» (по его мнению, эта сумма составила 2,2 млн. рублей). Однако арендатор счел, что теперь это ни к чему, и подписывать новое соглашение не стал.
Арендодатель предъявил арендатору иск о взыскании «убытков в виде упущенной выгоды». В доказательство существования убытков он предъявил заключение эксперта, в котором говорилось, что «арендная плата за спорные земельные участки не отражает всех понесенных собственником затрат, недополученного им дохода».
Исход дела опять не вызывает возражений. Но и в этом случае рассмотренное судом соглашение о «возмещении убытков» вряд ли стоит квалифицировать как соглашение о возмещении потерь, ведь о каких-либо конкретных потерях, связанных с какими-либо конкретными обстоятельствами, речь в нем не шла.
Это не говоря уже о напрашивающейся догадке (не обсуждавшейся, однако, судами), что соглашение имело притворный характер, имея целью прикрыть увеличение арендной платы, будь то для налоговых или каких-то иных целей.
7) Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 31 августа 2015 г. по делу N А07-4379/2014
В данном деле истец требовал у ответчика передать ему помещение, за которое он заплатил по договору «соинвестирования строительства нежилого помещения». Кассационный суд здесь не рассматривал по существу вопросы возмещения потерь, а лишь утвердил мировое соглашение сторон, где рассматривая норма упоминалась в следующем контексте.
Этот текст представляет собой целый комплекс парадоксальных тезисов. По-видимому, речь (несколько упрощая) идет о том, что если суд откажется утвердить мировое соглашение, то сторона может потребовать у оппонента выплаты суммы, которая и так будет присуждена ей судом. Вряд ли это именно то применение нормы о возмещении потерь, на которое рассчитывали ее авторы.
Должная осмотрительность и возмещение потерь
В заключение рассмотрим в некоторых подробностях еще одно дело, в котором норма о возмещении потерь не упоминается, хотя упомянуть ее стоило. Вместо этого дело было разрешено на основании нормы о заверениях об обстоятельствах. [1] (В упоминавшуюся выше предыдущую статью, о заверениях, это дело не вошло, так как судебный акт был опубликован после сдачи статьи в печать.)
В данном деле речь шла о понятии, необычайно актуальном практически для всех участников российского экономического оборота: о «должной осмотрительности».
Как известно, налоговые органы склонны возлагать на налогоплательщиков ответственность за налоговые нарушения их контрагентов со ссылкой на то, что-де налогоплательщик не проявил «должной осмотрительности» при выборе контрагента. Более того, иногда на налогоплательщика возлагается ответственность за нарушения не только контрагентов, но и контрагентов этих контрагентов, а порой и далее по цепочке. Насколько этот подход соответствует Конституции, большой вопрос, но реальность на сегодняшний день именно такова.
Возникает вопрос, а что же в этой ситуации делать добросовестному налогоплательщику? Может ли он как-то застраховать себя от рисков, связанных с налоговыми правонарушениями его контрагентов и их контрагентов? И нельзя ли для этого воспользоваться появившимися в ГК инструментами, такими как «заверения об обстоятельствах» или «возмещение потерь»?
8) Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 05.06.2017 по делу N А53-22858/2016
Именно эту блестящую идею попытался реализовать один из налогоплательщиков, крупный российский экспортер зерна. В договор со своим поставщиком он включил пространный раздел, в котором поставщик предоставил покупателю целый ряд «заверений и гарантий», а также обязался «возместить убытки», понесенные покупателем вследствие определенных обстоятельств. (Соответствующие разделы договора целиком цитируются в судебном акте, очевидно, как образец для подражания.)
Согласно договору, продавец «заверяет и гарантирует», что он является надлежащим образом зарегистрированным юридическим лицом; что его руководство действует по указанному в документах продавца адресу; что получены все необходимые для заключения договора одобрения; и т.д. Что касается налогов, продавец «заверяет и гарантирует», что он уплачивает все налоги и сдает всю отчетность; аккуратно отражает в бухучете покупку товара у своих поставщиков; правильно отражает в учете уплаченный поставщикам НДС; и др.
Продавец обязуется возместить покупателю убытки, вызванные нарушением указанных «гарантий и заверений». В частности, и убытки, возникшие в результате нарушения продавцом налогового законодательства!
Несколько парадоксальным образом, явно определен и размер таких «убытков»: это НДС, доначисленный покупателю в связи с отказом в вычете уплаченного продавцу налога, а также соответствующие пени и штрафы.
Последняя формулировка наводит на мысль, что данное положение стоило сформулировать как условие о «возмещении потерь»: ведь сумма выплаты определена как сумма фактических доначислений налога («рубль за рубль») и не подразумевает учета упущенной выгоды или митигации убытков (например, путем обжалования решения налогового органа). Однако, по-видимому, ни сторонам, ни судам, эта мысль в голову не пришла, так что спор разрешался на основании статьи ГК о «заверениях об обстоятельствах».
События развивались следующим образом. По результатам налоговой проверки налоговый орган отказал экспортеру в возмещении НДС в размере 12 млн. рублей, уплаченного продавцу в составе цены товара.
Налоговый орган сослался на взаимоотношения этого продавца с его поставщиком, обвинив их обоих в создании «искусственного документооборота при отсутствии фактической возможности осуществить поставки товарно-материальный ценностей». Расплачиваться же за это, согласно решению налогового органа, должен был не кто иной, как конечный покупатель товара, хотя он сам, судя по текстам судебных актов, ни в какой «схемотехнике» замешан не был.
Покупатель не стал судиться с налоговым органом. Вместо этого он предъявил гражданский иск продавцу, потребовав выполнить договорное обязательство и возместить ту сумму, в вычете которой покупателю отказал налоговый орган.
Продавец отрицал факт каких-либо налоговых нарушений со своей стороны. Он подчеркнул, что налоговые органы не привлекали его к ответственности за налоговое правонарушение. Истец в данном процессе (т.е. покупатель) факта нарушений со стороны продавца также не доказал.
По мнению продавца, покупателю надо было не судиться с продавцом, а обжаловать необоснованное решение налогового органа – а покупатель этого не сделал!
Однако суды, включая кассационную инстанцию, пришли к выводу, что со стороны продавца имело место неисполнение самого обычного частноправового обязательства, явным образом предусмотренного договором и «регламентированного» статьей ГК о заверениях об обстоятельствах.
По сути, продавец «гарантировал» покупателю отсутствие претензий налоговых органов. А раз такие претензии возникли, то продавец должен заплатить! При этом, как отметил суд, договор не ставит ответственность продавца в зависимость от обжалования покупателем решения налогового органа.
В итоге суды всех трех инстанций разрешили спор в пользу покупателя, лишенного налоговым органом налоговых вычетов за грехи продавца, и взыскали с продавца сумму неполученных покупателем вычетов.
Данное дело оставляет открытым много чрезвычайно интересных вопросов. Если продавец действительно не виноват в налоговых нарушениях, каким образом и в каком процессе он мог это доказать? Следовало ли для этого привлекать к участию в деле налоговый орган продавца и налоговый орган покупателя? Если продавец и в самом деле не виноват в налоговых нарушениях, каковы последствия этого? Может ли продавец в связи с взысканием с него денег в пользу покупателя предъявить несправедливо обвинившему его налоговому органу иск об убытках? Для разрешения этих вопросов, видимо, придется подождать новых судебных решений.
Но, во всяком случае, рассмотренное дело демонстрирует, что гражданско-правовые инструменты могут эффективно использоваться для решения проблем, казалось бы, полностью принадлежащих налоговому праву.
В данном случае дело было разрешено на основании нормы о «заверениях об обстоятельствах», но, по-видимому, в действительности более подходящей нормой была статья о «возмещении потерь». Во всяком случае, она сразу сняла бы ряд сложных вопросов, касающихся возможного отсутствия нарушения обязательства со стороны продавца (в случае возмещения потерь такого нарушения и не требуется), а также необходимости митигации убытков путем обжалования решения налогового органа (в случае возмещения потерь такая необходимость отсутствует).
Это дело открывает новые горизонты перед налогоплательщиками, бьющимися над исполнением весьма обременительных требований по проверке контрагента в рамках так называемой «должной осмотрительности». Быть может, не стоит особо мучаться с проверками, коль скоро можно просто переложить на контрагента ответственность за доначисленные налоги, заключив с ним «правильный» договор.