Что такое номинирование судна

Номинация судна: где заканчивается право Продавца и начинается право Покупателя?

Наталья Мирошниченко,

Interlegal, Международная юридическая служба,

президент WISTA Ukrainian

Алена Пташенчук,

Interlegal, Международная юридическая служба,

ICS Member, LL.M. IMO IMLI

Вступая в договорные отношения по поставке товара, сторона осознанно берет на себя ряд обязательств, в то же время, имея полное право требовать от контрагента надлежащего исполнения договоренностей с его стороны. Основные встречные обязательства по торговым контрактам – это надлежащая поставка товара Продавцом против полной оплаты со стороны Покупателя.

Однако не менее важными условиями являются сопутствующие контрактные обязательства, которые включают поставку транспорта.

Именно в привязке к виду транспорта, его особенностям и конкретному этапу перевозки были разработаны и активно используются условия INCOTERMS, которые дифференцируют расходы и определяют переход рисков на товар при его поставке. Общеиспользуемые стандартные проформы торговых контрактов GAFTA/FOSFA также делятся в зависимости от вида транспорта, тары и способа перевозки товара.

Затраты на транспорт являются одними из наиболее существенных статей расходов при организации поставки. В отдельных случаях, стоимость перевозки, сопутствующие расходы и простой транспортного средства сторона вправе частично или полностью заявить в качестве своих прямых убытков с требованием их компенсации.

При этом морской транспорт, бесспорно, лидирует по данным суммам. Фрахтовые ставки и потенциальные риски простоя судна часто становятся решающими при выборе условий сделки. Более того, даже в тех случаях, когда стороны достигли финальных договоренностей и начали исполнять взятые на себя обязательства, нередко в процессе возникают споры, связанные с номинацией судна.

В одной из наших публикаций мы освещали тему правомерности отказа продавца от приема судна, номинированного по договору купли-продажи на условиях FOB. Однако по результатам уходящего 2016 года видится, что вопросы, связанные с номинацией судна по торговым контрактам GAFTA/FOSFA, не потеряли своей актуальности. В нашей ежедневной практике международной торговли, мы продолжаем сталкиваться с не совсем корректным или не полным пониманием сторонами своих прав, когда речь идет о номинации судна по стандартным проформам GAFTA/FOSFA.

В идеальном представлении:

на условиях FOB Покупатель номинирует судно, а Продавец обязан обеспечить причал в порту погрузки для постановки такого номинированного судна и отгрузки товара;

на условиях CIF Продавец привлекает судно для перевозки, а Покупатель обязан обеспечить причал в порту назначения для поставки такого прибывшего судна и выгрузки товара.

В действительности же вышеуказанные обязательства взаимосвязаны и в некоторых случаях не являются абсолютными.

Например, в GAFTA 49 (поставка на условиях FOB) сторонам рекомендуется согласовать конкретное количество дней, с соблюдением которых Покупатель должен информировать Продавца о номинированном судне. В свою очередь, FOSFA 4 (поставка на условиях FOB) сразу устанавливает, что pre-advice должен быть предоставлен Продавцу не позднее 15 дней перед запланированным приходом судна в порт погрузки.

В отношении поставок на условиях CIF в одном из своих недавних дел Арбитраж GAFTA пришел к выводу, что отказ Покупателя от принятия номинации судна Продавцом, не несет для сторон какой-либо юридической силы. Непринятие номинированного судна в отличие от непринятия нотиса об апроприации не может расцениваться, как нарушение контрактных условий.

Следуя указанной логике, FOSFA 11 (поставка на условиях CIF) также не содержит каких-либо положений, регулирующих номинацию судна. В свою очередь, GAFTA 48 (поставка на условиях CIF/CIFFO/C&F/C&FFO) в редакции от 01 марта 2016 года включает новый пункт 9, который распространяется на условия C&F и все-таки предусматривает обязанность Продавца перед началом погрузки номинировать судно Покупателю. Ранее данный пункт в GAFTA 48 отсутствовал. Можно ли считать, что в таком случае обязанность Продавца согласовывать судно с Покупателем по GAFTA 48 возникла только после внесения соответствующего дополнения? Или такая обязанность была ранее, но не была прямо прописана в контрактной проформе?

В таком духе можно ставить вопросы также в отношении иных встречных обязательств сторон, связанных с номинацией судна. Так, прямо неурегулированной стандартными проформами остается ситуация непринятия судна портовым терминалом, или номинирование под погрузку судна большего объема и несколькими отправителями, когда прямых ограничений в данной части в контракте не содержится. Один из недавних запросов, поступивший к нам в работу, был посвящен согласованию laycan во время номинации судна. Важным в ледовый период остается также техническая характеристика номинированного судна, с чем уже начали сталкиваться наши Клиенты в портах Азовского моря. Данный список можно продолжать.

При этом неизменными остаются принципы и подходы английского права и английской прецедентной практики, которые должны приниматься во внимание сторонами. Согласно сформировавшейся практике:

номинация судна должна быть своевременной;

судно должно соответствовать контрактным условиям;

судно должно быть готовым и технически оснащенным для надлежащей отгрузки, перевозки и выгрузки заявленного груза;

судно должно соответствовать обычным требованиям портов погрузки и выгрузки.

Стандартные проформы GAFTA/FOSFA не содержат отдельных условий, которые бы регулировали вышеуказанные положения и право одной из сторон отказаться от номинации. Также чаще всего они не находят отражения в тексте самого контракта, заключенного сторонами. Однако это не исключает их действия, обязательности для сторон и возможности на них ссылаться, аргументируя свою позицию.

Согласно общим принципам английского контрактного права, договорные условия могут быть прямо прописанными в тексте контракта (express terms) или такими, которые прямо не прописаны, но подразумеваются (implied terms). Причем оба данных типа условий равносильны. Как прямо прописанные, так и подразумеваемые условия влекут аналогичные последствия при их нарушении одной из сторон. В том числе следствием такого нарушения может стать default.

Таким образом, каждая из сторон при исполнении контракта в части номинации судна, его принятия или отказа должна руководствоваться не только прямо прописанными контрактными условиями, но и такими условиями, которые подразумеваются и содержатся в:

принципах общего английского права;

английском законодательстве, в т.ч. Законе о купле-продаже товаров 1979;

обычаях делового оборота, международных торговых и морских обычаях;

действительных намерениях сторон;

привычном ведении торговли с данным конкретным контрагентом.

Таким образом, несмотря на отсутствие обязанности Продавца на CIF номинировать судно Покупателю, Продавцу все же необходимо согласовать с Покупателем техническую возможность осуществить выгрузку судна в порту назначения.

Несмотря на отсутствие в контракте прописанного порядка отказа от судна, Продавец на FOB вправе не принять номинацию судна в случае, когда номинация или само судно не соответствуют положениям контракта.

Однако, как мы ранее обращали внимание, если отказ от приема номинации неправомерен и не имеет под собой веских оснований, возникает нарушение условий контракта, что влечет за собой наступление негативных последствий для сторон.

В зависимости от формулировок положений контракта, важности отдельных условий для стороны и фактических обстоятельств дела отказ от приема судна может быть истолкован как

нарушение существенного условия, уходящего в корень контракта (condition), что дает право на возмещение убытков и расторжение контракта, либо как нарушение промежуточного положения (innominate term) или гарантии (warranty), что дает только право на возмещение убытков, но не позволяет расторгнуть контракт.

Наглядными в данном случае являются результаты рассмотрения недавнего дела Thai Maparn Trading Co Ltd v Louis Dreyfus Commodities Asia PTE Ltd [2011] EWHC 2494. Согласно фактическим обстоятельствам дела, Продавец на FOB отказался поставить груз на номинированное судно, обосновывая это тем, что ETA было дано позднее 7 дней pre-advice, предусмотренных контрактом. В письменном отказе Продавец указал, что груз не готов и номинация судна не может быть принята. В ответ Покупатель объявил Продавца в default и расторгнул контракт. Спор был передан в Арбитраж GAFTA, а в последующем – пересмотрен Высоким судом Лондона.

Дополнительно суд признал правомерным объявление Покупателем Продавца в default. По мнению суда, в своем отказе Продавец безусловно подтвердил, что номинация не может быть принята в связи с неготовностью груза к заявленной дате прихода судна. В то же время, дата прихода судна была заявлена в контрактный период поставки, и это безусловное обязательство Продавца на FOB – иметь груз готовым к отгрузке в период поставки.

Иными словами, отказ Продавца от номинированного судна и обоснование такого отказа неготовностью груза дали право Покупателю расторгнуть контракт и требовать возмещения убытков.

Все вышеуказанные положения и принципы применяются к судну-субституту по аналогии. При этом существенным остается вопрос о граничных сроках использования стороной права на замену судна.

FOSFA 4 прямо предусматривает, что номинированное судно может быть заменено на судно-субститут не позднее 2 рабочих дней до запланированного прибытия в порт ранее номинированного судна. Более того, судно-субститут должно иметь возможность отгрузить груз примерно того же количества, не ранее чем планировалось сторонами, но и не позже 10 последующих дней.

Исходя из текста пункта 9 GAFTA 48 в редакции от 1 марта 2016 года, номинированное судно может быть заменено Продавцом на судно-субститут до начала погрузочных операций.

Со своей стороны, GAFTA 49 таких четких ограничений по времени не содержит. Согласно GAFTA 49, судно может быть заменено судном-субститутом при условии, что такая замена не нарушит период поставки и его возможное продление.

Высокий суд Лондона обратился к данной проблеме в деле Ramburs v Agrifert [2015] EWHC 3548. Суд пересматривал решение GAFTA, в котором арбитраж постановил, что, исходя из прямых положений GAFTA 49, при замене номинированного судна на судно-субститут pre-advice не требуется.

По результатам рассмотрения дела судом было принято противоположное решение. Суд, ссылаясь на Cargill UK Ltd v. Continental UK Limited [1989] 2 LLR 290, решил, что контрактные требования и сроки по pre-advice распространяются на любое судно, которое идет под погрузку, в т.ч. в случае его замены. Анализируя общую практику исполнения контрактов на условиях FOB, суд придерживался следующего видения: « Это правда, что продавцы должны иметь товар «готовым к поставке покупателям в любое время в рамках контрактных сроков поставки», но это не значит, что они не будут заинтересованы в получении информации о том, когда судно, которым планируется перевозить груз, вероятно, будет готово ».

В завершение необходимо отметить, что английская прецедентная практика и положения стандартных проформ GAFTA/FOSFA в части номинации судна по контракту продолжают эволюционировать. Данные процессы вызваны реальными потребностями сторон, стремительным развитием рынка, а также необходимостью заполнять правовые пробелы. Однако часть вопросов так и остаются прямо неразрешенными, а английская судебная и арбитражная практика продолжают разниться. В таких реалиях прежде чем отправлять очередной нотис контрагенту, сторонам целесообразно действовать осмотрительно и не бояться лишний раз согласовать свою позицию с профильными юристами.

Источник

О FOB без мифов

Когда чем-то пользуешься ежедневно, создается иллюзия того, что ты в этом разбираешься на все сто. На рынке так часто звучат слова FOB, CIF, CFR, что каждый трейдер уверен: уж он-то знает, о чем речь. Но так ли это на самом деле? Не окажется ли такая уверенность (или даже самоуверенность) губительной при ведении бизнеса?

Что такое FOB и с чем его едят?

Начнем с простого. На сегодняшний день контракты на условиях FOB являются одними из наиболее распространенных на рынке. Как известно, FOB — это аббревиатура от «free on board». При контрактах, заключенных на таких условиях, на продавца возлагается обязанность доставить товар в порт и погрузить на судно. С этого самого момента — когда груз пересекает борт судна — риски переходят от продавца к покупателю.

Казалось бы, мы сейчас перечислили всем известные постулаты, на которых каждый из участников рынка уже давно собаку съел. Однако, как показывает практика, остальные детали контрактов FOB на основании форм GAFTA/FOSFA — это тайна, покрытая мраком. Попробуем пролить свет на эти тайны и развенчать популярные мифы о контрактах FOB, заключенных стандартными формами GAFTA/FOSFA.

Миф № 1. Начать исполнение контракта может любая из сторон

При заключении контракта FOB может сложиться впечатление, что начать исполнение контракта может любая из сторон. Реальность такова, что исполнение контракта FOB начинается с номинации судна, а это исключительное обязательство покупателей. В классическом контракте FOB период отгрузки всегда в опции покупателя. Поэтому номинировать судно и начать исполнение контракта должен покупатель. Иными словами, кнопка запуска исполнения контракта принадлежит покупателю, и сам покупатель определяет, когда ее включать, путем номинации судна. Если покупатели не выполнят это обязательство в предусмотренные контрактом сроки — все, пиши пропало (то есть контракт нарушен, и продавец может требовать компенсации убытков).

Миф № 2. Продавец имеет право начать погрузку товара в подходящее ему время

Те, кто работает в этом бизнесе не первый день, знают, что период поставки — понятие растяжимое. Другими словами, «растягивать» его можно на любой промежуток времени — как на две недели, так и на два месяца. В результате такой неопределенности могут возникнуть разные ситуации — например, товар находится в наличии продавца и в его интересах сбыть его как можно быстрее (раньше отправишь товар — раньше риски переходят к покупателю). Но как бы ни хотелось продавцу очистить свою совесть вместе с портовыми терминалами, он не может погрузить товар в подходящее для него время, даже если это время в рамках периода поставки. Исключительно покупатель определяет, когда будет номинировано и предоставлено в порт погрузки судно, соответственно, покупатель выбирает время начала погрузки товара.

Миф №3. Товар должен быть в наличии к началу периода поставки

Если в правдивости предыдущих мифов еще могли возникнуть какие-то сомнения, вызванные здравым смыслом и спецификой аграрного бизнеса, то в данном случае все представляется абсолютно логичным. Есть контракт, есть четкая дата начала периода поставки, и, казалось бы, продавец должен иметь товар в порту, готовый к погрузке к этой дате. Но и здесь не без подводных камней — на самом деле продавец не обязан подготовить товар к погрузке к началу периода поставки.

Ложка дорога исключительно к обеду, поэтому продавец обязан подготовить товар к погрузке ко времени прихода судна. Условно говоря, после номинации судна продавец начинает транспортировать груз в порт в таком количестве, чтобы к моменту прихода судна товар мог быть загружен без задержек, что позволяет избежать нежелательных расходов для обеих сторон.

Миф № 4. Подтверждение наличия товара

По убеждению некоторых участников рынка, продавец обязан подтвердить, что товар имеется в наличии. К большому сожалению покупателей, вынуждены сообщить, что это миф. Один лишь факт того, что стороны приняли условия FOB, не подразумевает возможность автоматически возложить на продавца обязанности, которые не предусматривались этим базисом поставки. При заключении контрактов FOB стоит учитывать два важных нюанса.

Первый нюанс — разумеется, специфика бизнеса. Специфика аграрного бизнеса такова, что на момент заключения контракта (а иногда — и к началу периода поставки) товара у продавца может еще и не быть. В контрактах на условиях FOB продавец не обязан подтверждать наличие товара. Поэтому заключать контракты, не имея товара в порту, можно и нужно (иначе есть риск упустить выгодную деловую сделку). Если желание заработать пересиливает страхи, необходимо обращать внимание на второй нюанс.

Второй нюанс заключается в том, что подтверждение наличия товара все-таки может стать обязательством продавца. В этой ситуации (да и в большинстве ситуаций при ведении бизнеса) нужно следовать принципу: что написано пером, то не вырубишь топором. Иными словами, такое обязательство продавца возникает только в тех случаях, когда оно было четко предусмотрено контрактом. Так что готовьте сани летом, а контракты — зимой, то есть продумывайте варианты развития событий еще до подписания контрактов.

Миф №5. Сообщение о готовности судна означает готовность к погрузке

Одним из главных нюансов для понимания условий контракта является учет контекста. Так и сообщение о готовности судна и готовность к погрузке имеют разное значение в разном контексте.

Действительно, подача сообщения о готовности судна в порту погрузки ведет к обязанности продавца начать погрузку товара. Тем не менее, если судно физически не готово к погрузке (например, трюмы не очищены после предыдущего рейса), продавец может отклонить сообщение о готовности судна и сталийное время не будет считаться. Расчет сталийного времени начнется только после дополнительной очистки и инспекции судна.

С точки зрения права, покупатель обязан предоставить судно, на которое будет физически и юридически возможно погрузить согласованный товар в согласованном месте. Как только судно приходит в порт назначения, обязанность покупателя выполнена, а у продавца возникает обязанность погрузить товар. Логика очень проста: по контракту FOB с момента погрузки, риски перейдут к покупателю, и даже если товар будет поврежден в трюмах судна — это уже проблемы покупателя.

Таким образом, сообщение о готовности судна не всегда означает готовность к погрузке. Однако даже если судно не готово, продавец не имеет права отказаться от исполнения контракта, он должен ожидать очистки и выполнять свои контрактные обязательства.

Миф №6. Грузить товар можно исключительно во время периода поставки

Разумеется, условия контракта — это «писаная конституция» сторон, которой нельзя пренебрегать ни при каких обстоятельствах. Однако не бывает правил без исключений, и об этих исключениях лучше знать заранее, чтобы обезопасить себя от возможных убытков.

Представим, что последний день погрузки — 30 июля. Судно, зафрахтованное покупателями, приходит в порт 30 июля. Технически покупатель выполнил свои обязательства предоставить судно к погрузке в течение определенного периода, но по факту погрузка товара может занять больше времени, чем один день. Тем не менее погрузка за рамками периода поставки в контракте FOB не будет считаться нарушением контракта, поскольку в силу будут вступать положения GAFTA/FOSFA, разрешающие погрузку за пределами периода поставки. Таким образом, объявление дефолта — не лучший вариант для продавцов, если они не желают вовлечь себя в заведомо проигрышный арбитражный процесс.

Как видим, даже в случае постоянного исполнения контрактов на условиях FOB существуют риски неумышленного нарушения таких контрактов. Чтобы не остаться за бортом, стоит заранее оценить все потенциальные риски и оговорить их в самом контракте. Ну, а если что-то пойдет по наклонной — юристы всегда готовы прийти на помощь и бросить спасательный круг.

Источник

(1) N.O.R is tendered W/W/W/W (2) vessel’s nomination (3) free dipatch

русский translation: (1) Нотис о готовности подается независимо от того, у причала судно или нет, произведена таможенная очистка судна или нет, получ