Что такое конвертируемый займ
Конвертируемый заём. Как он поможет стартаперам в России и нужно ли его бояться?
В России наконец узаконили заключение договора конвертируемого займа между инвесторами и стартаперами. Почему таких сделок на рынке по-прежнему мало?
Кадр: фильм «Основатель»
Конвертируемый заём — процедура посевного инвестирования в стартапы, которая давно используется в западных странах и успела обрести там высокую популярность. Но в России такого понятия в законодательстве не было. Инвесторы и компании заполняли горы документов, несли повышенные риски и с нетерпением ждали, когда государство пропишет правила этих сделок в законах.
Эксперты помогли Skillbox Media разобраться в преимуществах и недостатках нового закона, а также объяснили, почему стартаперы не торопятся оформлять конвертируемые займы.
Журналист авторитетной деловой газеты, 15 лет пишет о малом и крупном российском бизнесе. Окончила МГИМО и писала о других странах. Но решила, что изучать российский бизнес интереснее. Любит работать по ночам, когда в тишине легче думается.
Что такое конвертируемый заём?
По схеме конвертируемого займа инвестор даёт основателям деньги без первичной оценки бизнеса и на самой ранней стадии развития компании. Стартап может распоряжаться этими средствами по своему усмотрению. Спустя некоторое время инвестор получает либо акции компании, либо её долю. Срок обычно оговаривается в договоре конвертируемого займа. Ценные бумаги инвестор покупает по скидке, а долю получает соразмерно изначальным договорённостям, вне зависимости от того, какую часть компании он мог бы приобрести в обмен на свой заём сейчас. Для инвестора важно, чтобы доля, которую он получит, выросла за это время в цене.
Закон 354-ФЗ наконец вступил в силу 13 июля 2021 года, но пока не привёл к взрывному росту числа сделок по конвертируемым займам в России, рассказали Skillbox Media участники рынка.
Чёткая и прозрачная схема
Закон о конвертируемом займе — плод долгих совместных трудов законодателей, представителей индустрии и венчурного сообщества, говорит Александра Орехович, директор по правовым инициативам государственного Фонда развития интернет-инициатив (ФРИИ), который участвовал в разработке закона. По её словам, путь от внесения законопроекта до его принятия занял более четырёх лет. Разработчики адаптировали к российскому законодательству лучшие мировые практики применения механизмов конвертируемого займа.
Если суммировать все нововведения, процедура заключения договора теперь выглядит так: все совладельцы компании устраивают общее собрание и дают согласие на заключение договора конвертируемого займа и вхождение в общество третьего лица, рассказывает Дмитрий Казаков, юрист практики сопровождения сделок M&A юридической компании «Лемчик, Крупский и партнёры». По его словам, на этом же собрании участники определяют, какая доля будет в компании у нового инвестора и когда он эту долю получит. Там же принимается решение об увеличении уставного капитала на основании конвертации займа. Если речь идёт об акционерном обществе, то после подписания договора сразу регистрируется выпуск дополнительных акций.
Решение общего собрания участников и договор конвертируемого займа потом заверяет нотариус. Он же отправляет информацию о сделке в государственные органы, в том числе в налоговую инспекцию. Информация о договоре должна вноситься в ЕГРЮЛ, но пока такой возможности нет, уточняет Казаков. Дальше, возможно, эти сведения будут вписываться по аналогии со сведениями о корпоративных договорах.
Спустя определённое время после заключения договора наступает срок возврата займа или конвертации. Не позднее чем через три месяца после наступления этого срока инвестор приходит к нотариусу или реестродержателю и требует либо вернуть ему заём, либо оформить долю или акции предприятия на его имя, рассказывает Казаков. Нотариус должен уведомить о желании инвестора компанию, та либо даёт согласие, либо в течение 14 рабочих дней направляет свои возражения. Нотариус тогда прекращает все свои действия, а займодавец вправе пойти в суд и потребовать исполнения своих требований.
Важные новшества
Самое важное в новой процедуре — голосование всех участников компании в самом начале процесса и принятие ими решения «на берегу», а также нотариальное заверение сделки, говорят законодатели и опрошенные Skillbox Media юристы.
Когда решение об увеличении уставного капитала принимается сразу, выгоды обеих сторон очевидны, уверена Орехович. По её словам, у инвестора теперь есть гарантии, что он получит свою доли в бизнесе, — поскольку все необходимые решения со стороны основателей уже приняты. То есть после заключения договора конвертируемого займа всё зависит только от того, достигнет ли компания указанных в договоре показателей.
А для стартапа, продолжает Орехович, важно, что появился законодательный механизм, позволяющий быстро получить финансирование проекта и при этом сохранить свободу и оперативность в принятии решений по управлению бизнесом. Это очень важно для развития начинающей компании, уверена она.
Заверение же сделки нотариусом исключает мошенничество с обеих сторон. Нотариус фиксирует сделку, а когда приходит время, уведомляет совладельцев общества о вхождении нового участника и отправляет в Росреестр документы на регистрацию, говорит Людмила Голубкова, гендиректор управляющей компании инвестфонда «Астарта капитал», инвестирующего в техностартапы.
Как было раньше
Раньше для заключения договора конвертируемого займа приходилось придумывать хитрые схемы и использовать действующие инструменты гражданского права. Например, в качестве способа прекращения обязательств сторон в договоре займа указывали не только возврат денег инвестору, но также зачёт взаимных денежных требований сторон, рассказывает Анна Пашутина, юрист компании Express-Law, которая работает со стартапами и сотрудничает с венчурным фондом The Untitled Ventures.
Когда срок действия договора займа истекал (или даже в течение срока его действия, если это оговаривалось сторонами), инвестор-займодавец писал для получения своей доли заявление о вступлении в состав участников компании и внесении вклада в её имущество. При этом сумма вклада была равна сумме займа с начисленными процентами, продолжает Пашутина.
После этого, говорит она, компания на основании заявления займодавца оформляла его вступление в состав участников общества и стороны подписывали соглашение о зачёте взаимных денежных требований. В конце производился взаимозачёт сумм, и каждая из сторон могла получить желаемое: инвестор — долю в компании, а стартап — списание долга.
Но при такой схеме никто не гарантировал, что инвестор точно получит долю. Стартаперы-заёмщики нередко затягивали голосование по приёму в компанию нового владельца, время шло, а инвестор свою долю не получал, делится опытом Максим Барашев, управляющий партнёр юридической фирмы BBNP и эксперт московского подразделения «Деловой России» по международному частному праву. Эксперт добавляет, что получение доли или акций инвестору ранее гарантировал выпуск конвертируемых облигаций или опцион эмитента по правилам закона о рынке ценных бумаг. В остальных случаях было непонятно, получит ли он что-нибудь.
Более того, если стартап рос и зарабатывал, а его оценка достигала, например, показателя в десятки миллиардов рублей, отдавать долю инвестору, который внёс когда-то 30 миллионов рублей, могло показаться основателям невыгодным, объясняет Орехович. Получение инвестором причитающейся ему доли полностью зависело от решения компании, и часто в таких случаях ему не доставалось ничего. Можно было пойти в суд для взыскания долга и неустойки, но их сумма, как правило, существенно уменьшалась.
Позитивный настрой
Позитивнее всего принятие закона восприняли сами его разработчики и предприниматели, показал опрос Skillbox Media. Некоторые инвесторы тоже отмечают плюсы закона, но скорее для стартаперов, чем для самих себя.
Разработчики считают, что предусмотрели в новом законодательстве все мелочи и создали максимально благоприятные условия для заключения сделок конвертируемых займов в России. По оценкам экспертов, до 70% инвестиционных сделок в России на посевной и предпосевной стадии будут проходить с использованием нового механизма. Это позволит стартапам быстрее привлекать финансирование, столь необходимое для поддержки бизнеса на ранних стадиях, полагает Александра Орехович.
Закон также поможет предпринимателям дольше удерживать контроль над компанией без вторжения инвесторов, замечает Людмила Голубкова из «Астарта капитал». Она неоднократно наблюдала, как российские инвесторы пытаются сразу купить долю в 50,1% в перспективном техностартапе, поставить туда свой менеджмент и взять бизнес под контроль. Схема конвертируемого займа позволяет этого избежать.
Опрошенные предприниматели говорят, что пока не заключали договоров конвертируемого займа по новому законодательству, но считают, что теперь смогут быстрее привлекать инвестиции, не ограничиваясь выбором только доверенных инвесторов.
Например, разработчик рекрутера с искусственным интеллектом робота Веры «Стафори» в 2018 году привлёк в виде конвертируемого займа и в виде опционов 226 млн рублей от ФРИИ и гендиректора Кировского машиностроительного завода в Санкт-Петербурге Георгия Семененко. Инвестиции были нужны для выхода на зарубежные рынки и создания новых продуктов, компания до сих пор их расходует, рассказал сооснователь и гендиректор «Стафори» Владимир Свешников.
А Евгений Чернов, сооснователь и управляющий партнёр компании-разработчика IT-сервисов по оптимизации и управлению финансами для интернет-магазинов PIM Solutions, вспоминает, что ему было нелегко решиться на подписание договора конвертируемого займа даже с ФРИИ, потому что это государственный фонд. Он несколько часов изучал договор и советовался с юристами. Но заём был нужен на масштабирование бизнеса, и бизнесмен решился.
В результате в 2017 году PIM Solutions привлекла 200 млн рублей от ФРИИ, фонд приобрёл 5% в компании. Бизнес PIM Solutions стал быстро развиваться: в 2019 году через систему PIM Solutions прошло 35 млн посылок, в 2020-м — уже 60 млн.
На лавке сомневающихся
Менее позитивно оценивают новое законодательство предприниматели, которые ранее совершали сделки по конвертируемым займам за рубежом. Опыт убедил их, что заключать такие договоры в иностранной юрисдикции выгоднее и удобнее. Многие сомневаются, что в России даже при нынешнем законодательстве сделки пройдут так же хорошо.
Михаил Кудинов, сооснователь и коммерческий директор компании Veeroute (разрабатывает облачный сервис оптимизации сложных бизнес-задач в области транспортной логистики и доставки), рассказывает, что в 2017 году брал конвертируемый заём за рубежом, потому что в России не было законодательных инструментов, которые позволяли бы это сделать. Ему импонировало и то, что в англосаксонском праве давно сложилась правоприменительная практика в отношении этой процедуры, что снижает риски сторон.
Инвесторы Veeroute, венчурный фонд банка «Санкт-Петербург» и консорциум бизнес-ангелов, вложили в компанию 1,6 млн долларов. В виде конвертируемого займа был выдан первый транш. По словам Кудинова, сделка заняла всего от трёх до шести месяцев и компания смогла быстро воспользоваться деньгами для развития продукта и расширения команды разработчиков. В России, считает он, и сейчас было бы рискованно заключать подобные сделки, поскольку закон только что приняли и правоприменительной практики пока нет.
А Павел Конозаков, основатель и гендиректор компании Timebook, разрабатывающей систему автоматического планирования рабочего времени сотрудников ретейла, в 2016 году по просьбе своего швейцарского инвестора открыл дочернюю компанию в Европе и тут же получил первый транш инвестиций в виде конвертируемого займа. Сначала Конозаков планировал этот транш вернуть, но после ещё нескольких траншей и взрывного развития бизнеса российской компании в Европе инвестор простил Timebook её долг. В России, уверен предприниматель, сделку на таких условиях было бы совершить сложнее.
Значительная часть российских стартаперов будет и дальше заключать сделки с инвесторами в странах с англосаксонской правовой системой, считает Голубкова. Там действуют упрощённые схемы регистрации и ликвидации компании, а обязательства возврата займа трактуются более свободно. Более того, на Западе компания и инвестор могут заключить упрощённый договор SAFE (Simple Agreement for Future Equity), который был разработан в 2013 году американским акселератором Y Combinator и позволяет быстро привлекать финансирование без подписания горы документов, объясняет она. В России подобных схем нет.
Однако заключение зарубежных сделок сейчас может иметь последствия, предупреждает Виталий Полехин, руководитель клуба инвесторов Московской школы управления «Сколково». Он напоминает, что в России взят курс на «деофшоризацию» и закон принят в том числе для возврата российских денег обратно в Россию. Законодатели хотят побудить российских инвесторов и предпринимателей заключать сделки на родине, а не за рубежом.
Команда недовольных
Как показал опрос Skillbox Media, сильнее всего недовольны новым законодательством венчурные инвесторы (их риски в сделках конвертируемых займов самые высокие) и юристы (видят недочёты в законе).
Например, юрист Анна Пашутина считает, что принятый механизм конвертации займа вызывает много вопросов, а риски для инвесторов сохраняются. Эти риски связаны с тем, что инвестор может не получить долю из-за возражений стартапа, которые даже не будут подкреплены документально. Инвестору в этом случае придётся обращаться в суд с требованием об исполнении договора путём конвертации суммы займа в долю. И в течение всего срока обжалования и судебного процесса у инвестора не будет ни денег, ни доли.
Кроме того, поскольку по закону теперь всем участникам общества необходимо заранее одобрять конвертацию, они должны заранее понять размер доли инвестора-займодавца, говорит Пашутина. Однако это не всегда возможно, поскольку многое зависит от роста или падения выручки за период действия договора займа, а также от следующего раунда инвестиций и других инвесторов, поясняет она.
Вдобавок всегда остаётся вопрос, что делать при изменении соотношения долей до момента вступления в долю инвестора, выдавшего конвертируемый заём. Например, если в компанию войдёт новый инвестор, размышляет Максим Барашев. Пока непонятно, что делать в этой ситуации с предыдущим решением и признавать ли его недействительным, говорит он.
Даже заверение сделки нотариусом вызывает споры. Нотариусы всегда оформляют только то, что им понятно, так как несут юридическую ответственность и не могут допустить, чтобы суд признал сделку, прошедшую через их руки, ничтожной, объясняет венчурный инвестор Людмила Голубкова. Если же нотариус не понимает, как применяется на практике договор, который нужно заверить, он не будет его оформлять или начнёт цепляться к каждой формальности в нём.
В итоге разработчики уверяют, что новое законодательство даёт много свободы сторонам сделки и оставляет множество решений на усмотрение предпринимателей и инвесторов. А инвесторы полагают, что закон только закручивает гайки и заставляет через нотариуса формализовать свои отношения со стартапом. Многие не хотят попадать под пристальный надзор государства.
Но более всего инвесторов и помогающих им юристов заботит отсутствие в России правоприменительной практики по новому закону. Поскольку судебной практики нет, заключать в России договоры конвертируемого займа тоже никто не торопится. Неизвестно, чем такой договор может обернуться, заявляет бизнес-ангел Александр Румянцев. По его словам, он сначала посмотрит, как закон будет применяться в России, и только потом решится на первые подобные инвестиции.
В краткосрочной перспективе, пока не появится позитивная судебная практика и налоговая инспекция не создаст новые формы для конвертируемых займов, будет много проб и ошибок, не каждый инвестор на это пойдёт, соглашается Максим Барашев.
Со временем инвесторы привыкнут к новым правилам. К тому же в случае возникновения спора им будет проще судиться в российском суде по российскому праву. Если же договор заключён по иностранному праву, суду потребуется множество разъяснений о применении зарубежного законодательства, замечает Дмитрий Казаков. По его мнению, со временем инвесторы привыкнут оформлять договоры конвертируемых займов в России, так же как когда-то они привыкли постепенно к заключению в России опционных соглашений.
Как оформить конвертируемый заём в российском праве
Конвертируемый заём (займ) является одним из наиболее распространённых способов инвестирования технологических стартапов в мире. Почему прежде всего технологических — потому что их тяжелее всего оценить, а конвертируемый заём позволяет отсрочить решение этого вопроса до тех пор, пока ценность компании не станет более очевидной и измеримой. В России конвертируемый заём также становится очень популярным. В моей практике уже более половины клиентов используют его при структурировании инвестиционных сделок.
В России конвертируемый заём также становится очень популярным. В моей практике уже более половины клиентов используют его при структурировании инвестиционных сделок.
В чём суть конвертируемого займа и его ценность?
Конвертируемый заём — это способ инвестирования компании путём предоставления денежных средств в виде обычного займа, который через некоторое время по инициативе инвестора может конвертироваться в долю в компании.
Конвертируемый заём позволяет займодавцу (инвестору) присмотреться к компании получше, понаблюдать за ней в течение длительного времени и принять взвешенное решение о вхождении (или невхождении) в капитал компании. Также инвестор для принятия решения о конвертации займа может дождаться следующего раунда инвестиций и на основе оценки компании новым инвестором принять решение о вхождении (или невхождении) в капитал компании.
При структурировании конвертируемого займа в документах часто прописывается формула расчёта размера доли, которую инвестор получит при конвертации займа. Эта формула может быть привязана к будущей оценке компании (при следующем раунде инвестиций) или к оценке компании, о которой на момент предоставления займа договорились заимодавец (инвестор) и основатели компании. В первом случае для конвертации займа инвестору нужно ждать следующего раунда инвестиций и произвести расчёт доли на основе новой оценки компании, во втором случае следующего раунда инвестиций можно не ждать, ведь компания уже оценена и займодавец (инвестор) просто должен принять решение о возврате займа или вхождении в капитал компании.
В конвертируемом займе можно использовать сразу две формулы (учитывающие будущую и текущую оценку компании). В таком случае инвестору даётся выбор — дождаться следующего раунда инвестиций и зайти в компанию по оценке нового инвестора, либо принять решение о конвертации займа до нового раунда по оценке компании, которую определили стороны на момент предоставления займа.
Помимо формулы расчёта доли в документах можно сразу определить её (доли) размер. Всё зависит от того, как договорятся стороны. В каких-то ситуациях удобнее прописать формулу, в каких-то сразу определить размер получаемой инвестором доли.
Для инвесторов конвертируемый заём выгоден тем, что он не обязывает их приобретать долю в компании. Конвертация осуществляется строго по выбору инвестора. Если ему что-то не понравится в поведении основателей, развитии компании и т.д., то инвестор вправе потребовать возврата займа и разойтись с проектом.
Что касается конвертации займа и приобретения доли в компании инвестором на основе оценки компании следующим инвестором, то первый инвестор, конечно же, имеет некоторые преференции перед вторым. Это выражается в предоставлении первому инвестору так называемого дисконта — коэффициента, уменьшающего для него цену доли в компании по сравнению с ценой доли для нового (второго) инвестора. Предоставление дисконта обусловлено тем, что первый инвестор дал проекту деньги на более ранней стадии при бОльших рисках, нежели второй инвестор.
Как оформляется конвертируемый заём в российском праве?
В российской юрисдикции конвертируемый заём на данный момент пока не представляет собой единой договорной конструкции и оформляется с помощью нескольких документов:
Разберём каждый документ отдельно.
Договор займа. Используется вполне обычный договор займа, как правило, включающий условие о выплате того или иного процента за пользование денежными средствами. Пристальное внимание при структурировании конвертируемого займа нужно обратить на условия о сроках возврата займа и уплате процентов. Обычно устанавливается конкретный срок, составляющий от двух до трёх лет (в зависимости от ситуации срок может быть сильно больше или сильно меньше указанного).
Корпоративный договор. Это очень важный и довольно сложный документ в структуре конвертируемого займа. Именно в корпоративном договоре устанавливается обязанность основателей компании по требованию инвестора произвести конвертацию займа в долю в компании. В этом же документе прописывается формула расчёта получаемой инвестором при конвертации доли или её размер (заранее определённый).
Поскольку для инвестора важно обеспечить возможность получения доли в действующей компании, то в корпоративном договоре прописываются временные ограничения (запреты) на отчуждение участниками компании своих долей (или их частей), запреты на вывод из компании ценных активов (если говорим о технологических компаниях, то чаще всего это интеллектуальная собственность) и т.д.
Поскольку помимо участников компании стороной указанного договора является инвестор (займодавец), который на момент его заключения не является владельцем доли в компании, то строго говоря, такой договор называется квазикорпоративным. Он отличается от корпоративного тем, что сторонами последнего могут быть только участники компании, а сторонами первого могут быть также и третьи лица (не являющиеся владельцами долей в компании).
Протокол общего собрания участников компании или решение единственного участника компании (если в компании всего один участник). С помощью этого документа и оформляется непосредственная конвертация займа в долю в компании.
По сути, это вполне обычное решение общего собрания участников (участника) об увеличении уставного капитала компании за счёт вклада третьего лица. Да, при конвертации займа в долю инвестор заходит в компанию чаще всего через увеличение уставного капитала. Исключением из правила может стать ситуация, когда у компании есть казначейская доля (доля, принадлежащая самой компании). В таком случае инвестором приобретается казначейская доля и необходимости в увеличении уставного капитала нет, ведь в результате выкупа казначейской доли денежные средства поступают в саму компанию.
Особенностью протокола общего собрания участников (решения участника) в рамках конвертируемого займа является то, что участники (участник) обязаны оформить его на основании заявления инвестора, а вклад инвестора, увеличивающего уставный капитал, фактически в капитал не вносится, но в качестве его уплаты взаимозачётом погашается заём (или его часть). Поэтому заём и называется конвертируемым.
После принятия общим собранием участников (единственным участником) компании решения о конвертации займа и предоставлении инвестору доли в компании, оформляется заявление по форме Р13001 и направляется в налоговую инспекцию для регистрации перехода доли инвестору и изменении размера долей других участников (если такое изменение произошло в результате конвертации). Следует также знать, что по текущему законодательству документы об увеличении уставного капитала компании в обязательном порядке подлежат нотариальному удостоверению.
После изучения порядка реализации конвертируемого займа в российской юрисдикции у некоторых читателей может возникнуть вопрос, а что если участники (участник) не примут решение о конвертации займа — не оформят протокол (решение) об этом?
Это действительно пока самое узкое место конвертируемого займа в российском праве. Однако есть средства защиты инвестора от такого поведения участников.
Во-первых, в корпоративном договоре можно установить санкцию — денежную неустойку, которую участники компании обязаны будут заплатить инвестору в случае непринятия (несвоевременного принятия) решения о конвертации займа. Конечно, это не всегда может решить задачу инвестора по конвертации займа и вхождении в капитал компании, однако если неустойка будет существенна для участников компании, а вероятность её фактического взыскания — высока, то этот инструмент может оказаться вполне эффективным.
Во-вторых, можно структурировать опцион, по которому в случае непринятия участниками (участником) решения о конвертации займа, часть их доли безвозмездно перейдёт к инвестору. При этом заёмные обязательства не погашаются и компания обязана будет вернуть займ инвестору. Опцион позволяет без судебных разбирательств, быстро и чётко установить справедливость — предоставить инвестору желаемую долю в компании и наказать участников компании за бездействие. Более подробно об использования опциона в подобных ситуациях можно почитать здесь.
Редакция «Клерка» получила информацию от источников в ФНС о том, что в 2022 году налоговики начнут массово снимать расходы компаний.
Чтобы подготовить вас к непростому 2022 году, «Клерк» оперативно разработал уникальный курс по защите при налоговых проверках. Записаться и получить подарок тут.