Что такое контр гарантия
Правовые риски при выпуске банками контргарантии
«Юридическая работа в кредитной организации», 2013, N 3
В настоящее время контргарантии в силу своих очевидных преимуществ стали широко применяться и в российской банковской практике.
См.: Приказ Минфина России от 10.10.2011 N 126н «Об установлении максимальной суммы одной банковской гарантии и максимальной суммы всех одновременно действующих банковских гарантий, выданных одним банком либо одной иной кредитной организацией, одной страховой организацией, для принятия банковских гарантий таможенными органами в целях обеспечения уплаты таможенных пошлин, налогов», Приказ Росалкогольрегулирования от 01.06.2010 N 38н «Об утверждении максимальной суммы одной банковской гарантии и всех одновременно действующих банковских гарантий, выданных одним гарантом».
Основными участниками операции по выпуску контргарантии являются:
Основные признаки контргарантии и банковской гарантии
Контргарантия означает любое подписанное обязательство независимо от его названия или описания, предоставленное контргарантом другой стороне для обеспечения выдачи такой другой стороной гарантии или другой контргарантии и предусматривающее платеж по предъявлении надлежащего требования по контргарантии, выданной в пользу такой стороны (ст. 2 URDG 758).
Контргарантия обладает признаком независимости. Она по своей природе не зависит ни от гарантии, ни от основной сделки, ни от заявления или любой другой контргарантии, к которой она относится, а контргарант никоим образом не связан и не ограничивается такими сделками (п. «b» ст. 5 URDG 758, п. п. «a», «b» ст. 3 Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах 1997 г.).
Обеспечительный характер позиционируется в URDG 758 в большей степени применительно к гарантии, чем к контргарантии. Так, требование по гарантии должно подкрепляться заявлением бенефициара, в котором указывается, в чем состоит нарушение аппликантом его обязательств по основной сделке.
Требование по контргарантии должно подкрепляться лишь заявлением стороны, в пользу которой была выдана контргарантия, в котором указывается, что эта сторона получила надлежащее требование по выданной ею гарантии или контргарантии (п. п. «a» и «b» ст. 15 URDG 758).
Контргарантия применяется в российской банковской практике в силу следующих особенностей:
Одними из наиболее существенных признаков банковской гарантии являются ее независимость (ст. 370 ГК РФ) и обеспечительный характер (ст. 369 ГК РФ). По сути, эти два признака противоречат друг другу, затрудняют применение банковской гарантии и защиту интересов банка-гаранта в суде.
С одной стороны, независимость банковской гарантии подразумевает ее независимость от основного обязательства, в силу которого она выдана (даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство). С другой стороны, гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства).
Арбитражная практика
См., например: Постановление Президиума ВАС РФ от 31.05.2005 N 929/05 по делу N А70-1565/23-2004, Определения ВАС РФ от 08.12.2009 N ВАС-11031/09 по делу N А56-34234/2008, от 04.12.2009 N ВАС-15946/09 по делу N А56-12320/2008, от 23.08.2007 N 9722/07 по делу N А37-2336/06-13.
Банковская гарантия может быть выдана на срок, меньший срока обеспечиваемого обязательства, поскольку «ГК РФ, регулируя содержание банковской гарантии, не требует, чтобы срок, на который выдана гарантия, был равен или превышал срок исполнения обязательства, которое обеспечивается гарантией» (п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ N 14).
В отличие от обеспечительного характера независимость банковской гарантии судами никогда не оспаривалась. По мнению ВАС РФ, предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана (ст. 370 ГК РФ). Следовательно, неуказание в банковской гарантии всех условий обязательства, обеспеченного гарантией, не является основанием для ее оспаривания.
Требования законодательства об указании в банковской гарантии обеспеченного обязательства следует считать соблюденным и в том случае, если из содержания гарантии можно установить, кто является должником по обеспеченному обязательству, указана сумма, подлежащая уплате гарантом при предъявлении бенефициаром соответствующего требования, и в гарантии содержится отсылка к договору, являющемуся основанием возникновения обязательств принципала перед бенефициаром, либо указан характер обеспеченного гарантией обязательства (п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ N 14).
Таким образом, в современном российском законодательстве о банковской гарантии выявляется тенденция отказа от следования принципу обеспеченности банковской гарантии. Эта тенденция, безусловно, является положительной, поскольку позволяет устранить противоречие с принципом независимости банковской гарантии и стабилизировать арбитражную практику по данному вопросу.
Кроме того, в ст. 368 ГК РФ (в ред. проекта федерального закона N 47538-6, принятого Государственной Думой Федерального Собрания РФ в первом чтении, о внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации) содержится упоминание о «независимой гарантии», в силу которой гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого гарантией обязательства.
Статью 369 ГК РФ, устанавливающую обеспечительный характер гарантии, предложено признать утратившей силу. Таким образом, возможно, с принятием новой редакции ГК РФ (части первой) правовой режим гарантии будет максимально приведен в соответствие с требованиями URDG 758, устанавливающими правовой режим независимой гарантии и контргарантии.
Форма банковской гарантии и контргарантии
URDG 758 не содержит четкого и однозначного упоминания о форме контргарантии. Определение контргарантии, (как «любого подписанного обязательства», предоставленного контргарантом другой стороне и подразумевающего платеж по предъявлении надлежащего требования по контргарантии), вынуждает обратиться к понятию «подписанного» документа.
Исходя из смысла ст. 2 URDG 758 подписанная контргарантия означает, что ее оригинал подписан лицом, ее выдавшим, или подписан от его имени как посредством электронной подписи, которая может быть аутентифицирована стороной, которой эта контргарантия была предоставлена, так и предоставлением собственноручной подписи, факсимиле, перфорированной подписи, штампа, символа или иным механическим способом. Очевидно, что документ, подписанный электронной подписью, будет передаваться по электронным каналам связи.
В России вопрос о форме банковской гарантии решается не столь однозначно. Исходя из толкования ст. 368 ГК РФ банковской гарантией может быть признано только письменное обязательство гаранта уплатить бенефициару указанную в гарантии денежную сумму по предъявлении последним требования о ее уплате.
Долгое время суды считали недействительными банковские гарантии, выпущенные посредством использования телекоммуникационной системы SWIFT (т.е. без соблюдения установленной ст. 368 ГК РФ письменной формы на бумажном носителе).
Арбитражная практика
Так, в Постановлении ФАС Московского округа от 05.02.2007 N КГ-А40/13836-06 отмечено, что закон, определяющий форму банковской гарантии, устанавливает обязательную письменную форму и не содержит диспозитивных норм о возможности использования иных методов совершения сделки.
Из анализа п. п. 1, 3 и 8 Информационного письма N 27 следует вывод о том, что письменное оформление обязательства гаранта перед кредитором в силу требований ст. 368 ГК РФ является обязательным условием ее действительности.
В соответствии с п. 2 ст. 160 ГК РФ закон позволяет применять при совершении сделок факсимильное воспроизведение подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронно-цифровую подпись либо иной аналог собственноручной подписи, но только в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.
При рассмотрении данного спора судами отмечалось, что указание на возможность выпуска гарантии посредством системы SWIFT в обеспечиваемом банковской гарантией основном договоре не может служить основанием возникновения для банка-гаранта соответствующих обязательств, а также свидетельствовать о согласовании с ним совершения сделки с использованием системы SWIFT, поскольку банк не являлся стороной этой сделки и не был указан в ней в качестве гаранта.
Кроме того, из материалов дела и пояснений сторон не следовало, что истец как бенефициар, а ответчик как гарант заключили какое-либо соглашение между собой об условиях и применимой форме выдачи банковской гарантии.
Учитывая, что специальные правила об использовании аналогов подписи при выдаче банковской гарантии в законе отсутствуют, а соглашение между гарантом и бенефициаром об этом не заключалось, суд посчитал невозможным сделать вывод о возникновении обязательства банка-гаранта, предусмотренного электронным сообщением с использованием телекоммуникационной системы SWIFT, по уплате обусловленной неисполнением контракта суммы бенефициару.
См.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 30.01.2012 N А56-22483/2008, Определение ВАС РФ от 04.12.2009 N ВАС-15946/09, Определение ВАС РФ от 23.05.2007 N 5562/07 и др.
В настоящее время по вопросу о допустимости (недопустимости) гарантий, выпущенных посредством системы SWIFT, арбитражные суды вновь заняли противоположную позицию. В п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ N 14 отмечено следующее.
ГК РФ не запрещает совершения односторонней сделки путем направления должником кредитору по обязательству, возникающему из односторонней сделки, соответствующего документа посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от лица, совершившего одностороннюю сделку (ст. 156, п. 1 ст. 160, п. 2 ст. 434 ГК РФ). Следовательно, требования ст. 368 ГК РФ о письменной форме банковской гарантии считаются соблюденными, к примеру, когда гарантия выдана в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT.
Мнение. Н.А. Толоконников, ОАО «Нордеа Банк», заместитель начальника управления юридического сопровождения банковских операций
Выпуск контргарантий, как и большинства других документарных обязательств, регулируемых исключительно правилами, выработанными международной банковской практикой, может быть связан для российских банков с определенными правовыми рисками. Данные риски обусловлены, с одной стороны, отсутствием правового закрепления в российском праве указанных инструментов, а с другой стороны, тем, что российские суды зачастую слишком широко применяют к непоименованным в ГК РФ способам обеспечения исполнения обязательств положения о недействительности сделок.
В случае признания судом контргарантии недействительной сделкой банк-контргарант может потерять право регрессного требования к принципалу, если по контргарантии денежные средства были выплачены. Кроме того, в такой ситуации принципал вправе будет требовать возврата комиссии, уплаченной за выдачу контргарантии.
Для банка-гаранта, помимо признания контргарантии недействительной, дополнительным риском может являться то обстоятельство, что между ним и принципалом отсутствует соглашение о выдаче банковской гарантии, которое согласно нормам ГК РФ призвано регулировать право регрессного требования денежных средств, выплаченных по гарантии. А отсутствие такого права может повлечь и невозможность истребования денежных средств по контргарантии, которая, как любая банковская гарантия, может обеспечивать только существующие обязательства.
Для минимизации обозначенных рисков российские банки, участвующие в подобных правоотношениях, зачастую разрабатывают дополнительные документы или формулировки, включаемые в текст контргарантий для адаптации данного продукта к требованиям российского законодательства.
Безусловно, тот факт, что в отношениях, связанных с выпуском контргарантий, участвуют банки, для которых не последнее место занимает репутация на рынке финансовых услуг, также существенно снижает риск оспаривания контргарантий.
Содержание контргарантии
В российском законодательстве не разработаны типовые формы банковской гарантии и уж тем более контргарантии. Это обстоятельство обусловливает необходимость контргаранту самостоятельно формировать содержание гарантийного обязательства.
Содержание контргарантии целесообразно формировать с учетом требований URDG 758:
В частности, контргарантия может содержать следующую информацию:
Договор о выдаче контргарантии
Исходя из толкования п. 3 Информационного письма N 27 отсутствие письменного соглашения (договора) между контргарантом и принципалом о выдаче контргарантии не повлечет недействительности гарантийного обязательства контргаранта. Однако с учетом сложности взаимоотношений в рассматриваемой сделке договор о выдаче контргарантии может в значительной мере защитить интересы контргаранта и от его заключения нецелесообразно отказываться.
Наиболее стандартным вариантом взаимодействия контргаранта, гаранта и принципала является форма, в которой отражены следующие особенности.
Контргарант заключает договор (соглашение) о выдаче контргарантии с принципалом, по условиям которого:
Правовые риски и способы их минимизации
Подводя итоги сказанному, перечислим основные риски банка и рассмотрим способы их минимизации.
При разрешении подобных споров многое будет зависеть от особенностей договорных отношений между участниками контргарантийной операции и от четкости предусмотренных в таком договоре обязанностей сторон и ответственности за их нарушение (несоблюдение). Судебная практика рассмотрения споров, вытекающих из контргарантии, в настоящее время в России отсутствует.
Гарантии и контргарантии банков как инструменты финансирования импортных контрактов
«Факторинг и торговое финансирование», 2008, N 1
Перед тем как перейти к описанию схем использования гарантии и контргарантии в рамках внешнеторговых контрактов, необходимо дать общую краткую характеристику данных инструментов для лучшего понимания их сущности и природы возникающих у банков обязательств.
Подобные характеристики часто лежат в основе карточек продуктов, разрабатываемых банками для удобства работы с клиентами.
Банковская гарантия
Применение гарантий возможно при осуществлении клиентом как внешнеторговых операций, так и операций на внутреннем рынке.
Банковская гарантия (как и контргарантия) используется в качестве обеспечения выполнения различных обязательств клиента, в частности:
В некоторых случаях предоставление банковской гарантии является условием участия клиента в тендерах, в том числе международных (тендерные гарантии), или связано с необходимостью обеспечения обязательств клиента перед таможенными или налоговыми органами (таможенные и налоговые гарантии). Таможенные гарантии особенно актуальны для компаний, осуществляющих импорт акцизной продукции.
В последнее время в связи с внесением изменений в ряд законодательных актов появились новые формы гарантий, такие как «акционерные гарантии» и «туристические гарантии», но они не имеют прямого отношения к внешнеэкономическим торговым сделкам.
Основные преимущества гарантий как инструмента финансирования импортных контрактов:
Банковская контргарантия
Банковская контргарантия выставляется банком в пользу другого банка (Гаранта) и служит обеспечением обязательств Гаранта по гарантии, которая, в свою очередь, обеспечивает выполнение обязательства клиента банка по контракту (основного обязательства).
Применение контргарантий возможно при осуществлении клиентом различных внешнеторговых операций, в частности тех, которые перечислены выше для гарантий.
Обычно подтвержденная гарантия представляет собой один документ, в тексте которого одновременно содержатся и контргарантия, и форма конечной гарантии, которая должна быть выдана Бенефициару. Подтверждающий банк выпускает свою гарантию обычно в полном соответствии с предлагаемой формой, в случае же, если форма претерпевает какие-либо изменения, то они предварительно согласовываются банками между собой и с клиентами.
Основные преимущества контргарантии как инструмента финансирования импортных контрактов:
Основные схемы
Существует несколько моделей применения гарантий и контргарантий в практике работы банков с импортерами. Лучше всего их можно проиллюстрировать на конкретных примерах.
Примеры
Рассмотрим стандартную схему товарного кредита поставщика под гарантию российского банка, которую можно условно разделить на пять этапов (рис. 1):
Товарный кредит поставщика под гарантию российского банка
Так, клиент российского банка планирует заключение контракта с иностранным поставщиком на покупку оборудования для новой производственной линии. Учитывая международную практику, он может попросить у поставщика рассрочку платежа под гарантию своего банка (1). Если поставщик соглашается, то между импортером (Принципал по гарантии) и российским банком заключается договор о предоставлении банковской гарантии с одновременным подписанием договора обеспечения (залога или др.) (2). Российский банк выдает гарантию оплаты (3) по заключенному контракту в пользу иностранного поставщика (Бенефициар по гарантии). Поставщик, имеющий на руках платежную гарантию, отгружает оборудование (4), и затем российский импортер (Принципал) постепенно расплачивается с ним в соответствии с графиком, оговоренным в контракте (5). На практике указанный график оплаты по контракту обычно полностью дублируется в тексте платежной гарантии, выдаваемой банком.
Приведенная на рисунке 1 схема представляет собой наиболее простой и недорогой вариант оплаты импортного оборудования. Стоимость финансирования в данном случае включает в себя только два компонента: процент за отсрочку платежа поставщику и комиссию за выдачу гарантии российскому банку. Однако очень часто поставщик готов предоставить отсрочку платежа по контракту только при условии предоставления гарантии первоклассного западного банка.
В этом случае российский банк обращается к своим банкам-контрагентам (желательно в стране поставщика) с просьбой подтвердить платежную гарантию с определенными параметрами. В случае получения положительного ответа между клиентом и банком, как и в случае, рассмотренном выше, заключаются договор о предоставлении банковской гарантии и договор обеспечения (залога или др.), и далее процесс происходит по следующей схеме, включающей 5 этапов (рис. 2):
Товарный кредит поставщика под гарантию российского банка, подтвержденную первоклассным западным банком
Более подробно о других схемах финансирования с участием ЭКА будет рассказано в следующих номерах журнала.
Порядок работы в этом случае следующий (рис. 3):
Прямой кредит западного банка импортеру под гарантию российского банка и гарантию ЭКА
Импортер заключает контракт на поставку товара с поставщиком (1) и кредитный договор с западным банком (2). Далее подписываются договор о предоставлении банковской гарантии с российским банком и договор обеспечения к нему (3). Российский банк выдает гарантию оплаты по кредитному договору в пользу западного банка (4). Экспортное кредитное агентство выпускает свою гарантию в пользу этого же банка (4). После этого импортер оплачивает поставщику аванс не менее 15% от суммы контракта (5). Продавец отгружает оборудование (6), затем представляет документы в финансирующий банк (7). Банк производит оплату продавцу по факту отгрузки в рамках кредитного соглашения (8) с одновременным отражением задолженности импортера (8). Затем импортер погашает задолженность по кредиту в соответствии с условиями кредитного соглашения (9).
Вариант финансирования, приведенный на рисунке 3, наиболее дорогостоящий из всех перечисленных в рамках указанной статьи, т.к. он предполагает оплату процентов по кредиту иностранному банку, комиссии данного банка за организацию сделки, комиссии российского банка по гарантии, а также страховой премии экспортного агентства. Премия агентства обычно оплачивается поставщиком, но при этом включается в стоимость контракта, что не всегда выгодно импортеру с точки зрения уплаты налогов.
Однако, несмотря на достаточно большое количество компонентов, формирующих затратную часть сделки, стоимость финансирования все равно остается ниже цены обычного кредита российского банка. Более привлекательными являются также и сроки, на которые иностранным банком могут быть предоставлены кредитные ресурсы российскому импортеру.
Справедливо, однако, будет заметить, что в указанной схеме (рис. 3) не всегда присутствует гарантия российского банка. Часто для западного банка бывает достаточно только гарантийного обязательства экспортного кредитного агентства. Что в целом выгодно для российского импортера, так как упрощает сделку и удешевляет стоимость финансирования.
В настоящее время ситуация на рынке привлечения достаточно нестабильная, так как финансовый кризис заставил многие западные банки занять выжидательную позицию в отношении предоставления длинных ресурсов российским контрагентам, как банкам, так и компаниям. Однако большинство банков все-таки продолжают работать в рамках ранее открытых на Россию линий и достаточно эффективно осуществляют различные схемы торгового финансирования, в том числе и описанные в настоящей статье схемы с использованием банковских гарантий и контргарантий.
Использование контргарантии как частный случай гарантийной операции
Виды гарантий: прямые и «непрямые» гарантии
Прежде всего, хотелось бы напомнить, что гарантии могут быть как прямыми (direct guarantee), так и «непрямыми» (indirect guarantee). В гарантийной операции первого вида принимают участие три стороны: 1) принципал, по поручению которого предоставлена гарантия, 2) банк-гарант, пре- доставляющий гарантию, 3) бенефициар, в пользу которого предоставляется гарантия.
В гарантийной операции второго вида участвуют уже четыре стороны:
- 1) принципал, дающий поручение обслуживающему банку обратиться в банк-гарант с просьбой предоставить гарантию в пользу бенефициара и в качестве обеспечения предоставить в пользу банка-гаранта свою гарантию;
2) банк (инструктирующая сторона), обслуживающий принципала и получивший соответствующие инструкции принципала относительно обращения к другому банку с просьбой предоставить гарантию этого банка в пользу бенефициара, а также относительно предоставления банку-гаранту, выдающему основную гарантию в пользу бенефициара, своей гарантии. В этом случае банк принципала, с одной стороны, выступает как инструктирующая сторона, которая дает поручение другому банку выдать гарантию, а с другой — как гарант, действующий по поручению принципала (на основании инструкций принципала) и предоставляющий свою гарантию в пользу банка-гаранта. Именно такая гарантия в международной банковской практике именуется контргарантией. К сожалению, в российском праве данное определение отсутствует, что вызывает известные сложности при договорном оформлении таких гарантийных операций. При этом контргарантия является обеспечением исполнения инструктирующей стороной своих обязательств перед банком-гарантом по возмещению выплаченных банком-гарантом сумм бенефициару по гарантии;
3) банк-гарант, который предоставляет в пользу бенефициара по поручению банка (инструктирующей стороны), обслуживающего принципала, гарантию (условно назовем ее «основная гарантия»), обеспеченную контргарантией инструктирующей стороны;
4) бенефициар, в пользу которого предоставлена основная гарантия банка- гаранта.
Сложность конструкции гарантийной операции обусловлена заинтересованностью бенефициара в получении гарантии, обеспечивающей надежный доступ к гарантированным денежным средствам.
Основные факторы, определяющие выбор вида гарантии
Основными факторами, которые нацелены на защиту интересов бенефициара и влияют на выбор прямой гарантии или гарантии, предоставленной на основании контргарантии, являются:
- — финансовое состояние и рейтинг гаранта, способного исполнять свои финансовые обязательства, заботящегося о сохранении деловой репутации;
— право, регулирующее гарантию, что особенно актуально в международной торговле, поскольку гарантии обычно выдаются в соответствии с правом страны нахождения банка-гаранта. Следует учесть, что в правовом регулировании гарантийных операций есть свои различия (особенно в отношении срока действия гарантии), и бенефициару могут быть незнакомы правовые нормы страны банка-гаранта, способные воспрепятствовать удовлетворению требования бенефициара;
— национальное законодательство отдельных стран, в соответствии с которым возможно использование гарантии, выданной банком, находящимся на территории данной страны;
— требование государственных органов отдельных стран, проводящих тендеры, от участников торгов предоставления тендерных гарантий и гарантий исполнения местных банков;
— желание бенефициара получить гарантии местного банка;
— валютные ограничения и валютное регулирование страны принципала, которые не знакомы бенефициару и могут привести к финансовым потерям бенефициара.
В то же время четырехсторонняя сделка приводит к дополнительным рискам принципала, а также дополнительным расходам:
- — появляется риск предъявления требования и по гарантии, и по контргарантии, при этом, учитывая, что у принципала нет договорных отношений непосредственно с банком-гарантом, у принципала могут возникнуть сомнения в правомерности платежа по основной гарантии;
— условия возмещения по контргарантии, предоставленные по поручению и за счет принципала, отличаются от условий платежа по гарантии;
— учитывая, что и гарантия, и контргарантия выдаются по поручению и за счет принципала, последний вынужден оплачивать расходы и комиссии уже двух банков, связанных с выдачей обеих гарантий. Обычно комиссионное вознаграждение зависит от срока действия гарантии и суммы обязательств. При этом нельзя забывать, что срок действия контргарантии всегда превышает срок действия основной гарантии. Это связано с требованием банка-гаранта иметь определенный запас времени, необходимый для предъявления требования по контргарантии, в случае получения требования по основной гарантии в конце срока ее действия. Наиболее невыгодным для принципала является срок действия контргарантии до освобождения от обязательств банка-гаранта. Кроме того, обычно комиссионное вознаграждение взимается в определенном процентном отношении от суммы гарантии — годовых или за квартал. По гарантиям, предусматривающим уменьшение обязательств гаранта (например, в связи с платежами, совершенными непосредственно принципалом за пределами гарантии — по платежным гарантиям), хоть и не всегда (в соответствии с договором о предоставлении банковской гарантии), размер комиссии может уменьшаться в зависимости от остатка обязательств по гарантии. Однако банки-гаранты крайне неохотно соглашаются на уменьшение обязательств по контргарантии (преимущественно при условии получения письменного согласия бенефициара на уменьшение обязательств по основной гарантии), отказываясь от автоматического уменьшения обязательств по гарантии и контргарантии, что ведет к дополнительным расходам принципала;
— в случае предъявления бенефициаром неправомерного требования по основной гарантии принципал практически не в состоянии предпринять меры, направленные на предотвращение либо приостановку платежа.
Банк, предоставляющий по поручению принципала контргарантию, в свою очередь, тоже подвергается дополнительным рискам, которые необходимо учитывать. Такие дополнительные риски возникают из-за того, что условия предъявления требования по гарантии и условия возмещения по контргарантии отличаются друг от друга. Иногда банк, предоставивший контргарантию, не имеет возможности проверить правомерность платежа банком-гарантом по основной гарантии и обоснованность требования банка-гаранта по контргарантии, что может привести к разногласиям с принципалом при предъявлении регрессного требования.
Важным моментом для банка, обслуживающего принципала, в многосторонней гарантийной операции является и выбор банка-гаранта. Здесь нельзя забывать о том, что контргарантия может быть принята в качестве обеспечения (без денежного покрытия) при установлении банком-гарантом лимита принятия обязательств на контрагента (открытие кредитной линии).
Учитывая, что принципал, как правило, не обладает информацией относительно механизма многосторонней гарантийной операции, дополнительных рисков и правовых последствий, задача банка, обслуживающего принципала, состоит в оказании ему консультационной помощи, начиная с контрактации сделки, в разъяснении возникающих рисков, обосновании расходов и возникающих обязательств сторон гарантийной операции.
Еще на стадии обсуждения и подготовки контракта/договора, определяющего условия основной сделки, в обеспечение обязательств по которой требуется предоставление гарантии, банку целесообразно рекомендовать своему клиенту согласовать с его контрагентом:
- — основные требования, предъявляемые к условиям необходимой гарантии;
— выбор банка-гаранта, гарантия которого будет приемлема бенефициару и который будет готов выдать такую гарантию на основании контргарантии;
— предложенные банком условия гарантии, максимально защищающие интересы принципала от возникающих дополнительных рисков и расходов (учитывая четырехсторонний характер операции).
Такими условиями могут быть:
- — включение в гарантию условия об уменьшении обязательств по гарантии и контргарантии (в платежных гарантиях — в связи с совершенными принципалом платежами, в гарантиях возврата авансового платежа — в связи с частичными поставками или частичными объемами выполненных работ). При этом целесообразно включить в основной контракт обязанность бенефициара информировать банк-гарант об освобождении гаранта от обязательств в соответствующей сумме (что в дальнейшем будет способствовать освобождению банка-гаранта от обязательств по контргарантии);
— включение в основной контракт/договор условий, ограничивающих возможность предъявления требования. Несмотря на то что данное ограничение не будет сказываться непосредственно на гарантии, определенный эффект таких ограничений, в основном моральный, все же наблюдается;
— условие о возможности предъявления требования при наличии арбитражного или судебного решения. Обеспечивая максимальную защиту интересов принципала, оно в силу условного характера гарантии может быть неприемлемо для бенефициара.
Итак, пункты основного договора согласованы, условия необходимой гарантии определены, предварительное согласие банка-гаранта на предоставление основной гарантии на оговоренных условиях получено. Здесь необходимо учитывать, что условия основной гарантии должны удовлетворять бенефициара, банк-гарант, банк принципала (инструктирующую сторону) и принципала как сторону, по поручению и за счет которой предоставляется гарантия и согласованы условия контргарантии (они опять-таки должны удовлетворять требованиям банка-гаранта, а банк принципала (инструктирующая сторона) и принципал должны согласиться с предоставлением контргарантии на таких условиях).
Этапы проведения гарантийной операции
Этапы гарантийной операции можно схематично представить следующим образом:
- 1. Заключается договор о предоставлении банковской гарантии между принципалом и банком, обслуживающим принципала.
2. Оформляется обращение к банку-гаранту относительно предоставления гарантии в пользу определенного бенефициара на определенных условиях, предоставляется контргарантия, которая направляется в банк-гарант.
3. Банк-гарант, получивший контргарантию и условия необходимой гарантии, при наличии предварительного согласия достаточно быстро выдает гарантию в пользу бенефициара, направляя ее либо непосредственно бенефициару, либо в зависимости от инструкций, полученных от инструктирующей стороны, через авизующий банк.
4. Бенефициар по получении гарантии (в случае получения гарантии непосредственно от банка-гаранта возникает необходимость проверки подлинности гарантии) приступает к исполнению основного договора. В случае нарушения обязательства основного договора, обеспеченного гарантией, бенефициар вправе предъявить банку-гаранту требование по гарантии.
5. Банк-гарант по получении требования, в случае его соответствия условиям гарантии, совершает платеж бенефициару и предъявляет требование инструктирующей стороне по контргарантии.
6. Банк принципала, получивший требование по контргарантии, соответствующее ее условиям, обязан совершить платеж банку-гаранту и предъявить согласно условиям договора о предоставлении банковской гарантии регрессное требование принципалу. Принципал, в свою очередь, в соответствии с условиями договора о предоставлении банковской гарантии и регрессным требованием своего банка обязан возместить банку сумму, выплаченную по контргарантии банку-гаранту.
Рассмотрим подробнее каждый из вышеперечисленных моментов.
1. Договор о предоставлении банковской гарантии определяет порядок выдачи гарантии, ее условия, право банка на регрессное требование, порядок его осуществления.
Прежде всего необходимо предельно точно и подробно изложить статью, касающуюся предмета договора. Поскольку в гарантийной операции фактически задействовано две гарантии (контргарантия и гарантия), а в ГК РФ нет определения контргарантии, очень важно в договоре правильно сформулировать оба обязательства и их назначение. Соответственно необходимо четко прописать в договоре условия оплаты требования по контргарантии и условия возмещения, исходя из сложности операции.
2. Просьба банка принципала относительно выдачи гарантии и контргарантии направляется в банк-гарант аутентичным телексным сообщением или сообщением SWIFT (чаще всего используется свободный формат 799, при том что для гарантий предусмотрен специальный формат 760, в котором достаточно сложно разместить все условия, хотя заполнение поля 23 как «request» (вместо «issue» в прямых гарантиях) означает поручение корреспонденту на выдачу гарантии в соответствии с условиями, указанными в остальных полях). Обычно такое сообщение состоит из двух частей: просьба выдать гарантию в соответствии с приложенным текстом либо на определенных условиях (согласно инструкции инструктирующего банка) и обязательство возмещения.
При этом используемые в контргарантии формулировки могут быть совершенно различными, несмотря на то что обязательство инструктирующей стороны обозначено как контргарантия; поручение на выдачу гарантии может просто содержать обязательство возмещения, в зависимости от применимой в банке-гаранте практики. В этой связи банку целесообразно заранее согласовать с банком-гарантом условия и формулировки контргарантии, приемлемые для гаранта.
Ниже вниманию читателя предлагается примерный текст инструкции банка принципала относительно выдачи гарантии, подчиняющейся Унифицированным правилам для гарантий по требованию (публ. МТП № 458), и условия контргарантии на русском и английском языках.
Еще один важный момент, на который хотелось бы обратить внимание: обязательно наличие четких инструкций банка принципала (инструктирующей стороны) относительно способа передачи гарантии банком-гарантом бенефициару. При этом инструк-тирующая сторона обязана следовать инструкциям, полученным от принципала. Такие инструкции тоже должны найти отражение в договоре о предоставлении банковской гарантии. Прежде всего это связано с дополнительными расходами для принципала, которому необходимо понимать, из чего они складываются. К таким расходам могут относиться комиссии за авизование гарантии, почтово-телеграфные расходы, комиссия за обслуживание (handling) (иногда встречается и такая комиссия). Комиссия за выдачу основной гарантии банком-гарантом всегда относится за счет принципала и не входит в вышеперечисленный список. В этой связи напомним, что в договоре следует предусмотреть обязательство принципала оплачивать комиссии и расходы как обслуживающего банка, предоставляющего контргарантию, так и банка-гаранта.
Учитывая, что банк принципала действует по его поручению и за его счет, принципалу необходимо получение подтверждения, что банк выполнил его инструкции. Поэтому банк обязан предоставить принципалу копию сообщения, направленного в банк-гарант.
3. Процедура выдачи банком-гарантом гарантии в пользу бенефициара стандартна и мало чем отличается от выдачи прямой гарантии. Отметим, что банк-гарант выдает свою гарантию в пользу бенефициара на условиях, отличных от условий непосредственно контргарантии (здесь не имеются в виду текст и условия необходимой бенефициару гарантии). Поэтому и банку, предоставившему контргарантию, и принципалу важно знать, что их инструкции выполнены. Некоторые западные банки в обязательном порядке направляют инструктирующей стороне копию выданной гарантии, вне зависимости от того, получена ли такая просьба или нет. Тем не менее будет совершенно не лишним обратиться к банку-гаранту с такой просьбой. Копия (копии) полученной гарантии также подлежит передаче бенефициару.
4. Требование бенефициара по гарантии должно соответствовать условиям гарантии и сопровождаться документами, оговоренными в гарантии. Вопросы, связанные с предъявлением требования, подробно рассмотрены нами в статье «Предъявление требования по гарантии».
5. Вопросы стандартной процедуры проверки банком-гарантом требования и совершения его платежа бенефициару подробно освещены в вышеуказанной статье. Важнейшими моментами здесь являются своевременное (незамедлительное) уведомление инструктирующей стороны о получении требования по основной гарантии и предъ-явление требования возмещения по контргарантии, соответствующего ее условиям.
Хотелось бы еще раз подчеркнуть, что исходя из независимого характера контргарантии требование банка-гаранта к инструктирующей стороне может быть удовлетворено только в случае соответствия требования условиям контргарантии.
6. Согласно нормам российского права банк, получивший требование по своей гарантии (в данном случае — контргарантии), обязан незамедлительно уведомить принципала о получении такого требования и передать принципалу копии соответствующих документов (ст. 375 ГК РФ). При этом банк, подтверждая принципалу получение требования, соответствующего условиям контргарантии, не обязан предоставлять ему подтверждение строгого соблюдения условий основной гарантии и правомочности платежа по основной гарантии.
При подчинении гарантий Унифицированным правилам для гарантий по требованию (в ред. МТП № 458) еще раз хотелось бы обратить внимание на ст. 14а этих правил, в соответствии с которой эмитент, прибегающий к услугам другой стороны для выполнения инструкций принципала, делает это за счет и на риск принципала. Иными словами, неисполнение гарантом своих обязательств по проверке соответствия полученного по основной гарантии требования ее условиям является риском принципала.
Банк, предоставивший контргарантию и получивший по ней требование, соответствующее условиям контргарантии, обязан выполнить свои обязательства и вправе получить возмещение от принципала по контр-гарантии без необходимости предоставления последнему подтверждения правомочности платежа, совершенного гарантом по основной гарантии. Единственным исключением в отношении принципа независимости этих двух гарантийных обязательств является наличие явного подтверждения того, что условия основной гарантии не были соблюдены. При этом, учитывая, что в соответствии с Унифицированными правилами для гарантий по требованию все риски лежат на принципале, признано, что именно принципал, а не банк, предоставивший контргарантию, должен представлять явные доказательства нарушения гарантом своих обязательств.
Подчинение контргарантии Унифицированным правилам для гарантий по требованию (ст. 20/Б) в определенной степени защищает принципала от неправомочного платежа по основной гарантии. В этих условиях требование платежа по контргарантии, если данная статья не исключена из текста гарантии, должно содержать заявление гаранта о том, что им получено требование в соответствии с условиями гарантии и статьей 20 Унифицированных правил.
Если такое заявление является одним из условий контргарантии, его отсутствие свидетельствует о несоответствии требования. Включенная же в текст контргарантии просьба о направлении копий представленных бенефициаром требования и документов не должна рассматриваться эмитентом, выдавшим контргарантию, как условие требования возмещения по контргарантии.
При отличии валюты гарантии и валюты контргарантии и предусмотренном условиями контргарантии возмещении в эквивалентной сумме в иной валюте, отличной от валюты контргарантии, без указания даты используемого курса конвертации, применяются правовые нормы страны пребывания банка, предоставившего контргарантию. Практически все правовые системы признают дату платежа по контргарантии обоснованной датой, при этом, естественно, за кредитором остается право требования возмещения убытков в случае несвоевременного платежа.
Таким образом, соответствующее условиям контргарантии требование банка-гаранта подлежит удовлетворению банком принципала, после чего у банка возникает право предъявления регрессного требования к принципалу в соответствии с условиями договора о предоставлении банковской гарантии. Необходимо помнить о том, что в случае выплаты банком по контргарантии денежных сумм не в соответствии с ее условиями либо выплаты суммы в связи с нарушением исполнения своих обязательств по гарантии без соответствующего условия, зафиксированного в договоре о предоставлении банковской гарантии, такие суммы не подлежат возмещению принципалом.