Судебное применение некоторых антимонопольных требований законодательства о концессионных соглашениях
Государственно-частное партнерство (далее – ГЧП) основывается на принципе взаимовыгодности, что в первую очередь означает выгодность ГЧП для бизнеса. Иное вело бы к непопулярности ГЧП как способа привлечения частных инвестиций. Выгодность ГЧП для бизнеса является причиной соперничества субъектов бизнеса за заключение концессионных соглашений и соглашений о государственно-частном партнерстве. Положительное действие конкуренции среди потенциальных концессионеров и частных партнеров заключается в том, что, во-первых, государство экономит бюджетные средства, заключая соглашение на наилучших из предложенных в конкурентной процедуре условиях, и, во-вторых, частной стороной соглашения становится субъект, располагающий возможностями с наименьшими затратами и с наибольшей экономической отдачей создать или реконструировать объект соглашения.
Защита конкуренции при заключении и изменении концессионных соглашений как вида соглашений о государственно-частном партнерстве в широком смысле заключается в соблюдении в первую очередь концедентом особых конкурентных процедур. Одной из таких процедур является конкурс. Конкурс проводится при заключении соглашения (часть 1 статьи 13 115-ФЗ) и при замене концессионера (статья 5 115-ФЗ). И если в отношении первого случая законодатель дает четкое указание на общее правило и исключения из него, то применительно к замене концессионера возникают разночтения закона.
Темой исследования, таким образом, является судебное толкование 115-ФЗ, 135-ФЗ и ГК в части обязанности концедента по проведению конкурса при замене концессионера, на примере дела, возбужденного по требованию о расторжении соглашения о переуступке прав концессионера по концессионному соглашению в отношении объектов водоснабжения (N А49-4770/2018).
Неопределенность в вопросе о необходимости проведения конкурса при замене концессионера и последствиях заключения соглашения без проведения конкурса является актуальной проблемой регулирования ГЧП ввиду нарушения принципов стабильности гражданского оборота и правовой определенности.
Рассмотрим фабулу дела.
01.06.2016 г. муниципальным образованием рабочий поселок Пачелма Пензенской области в лице администрации (концедент) и ООО «КС» (концессионер) на основании конкурса заключено концессионное соглашение в отношении объектов водоснабжения.
20.04.2017 г. концедент, концессионер и ООО «Байкал» (новый концессионер) без проведения конкурса заключили соглашение о переуступке прав по концессионному соглашению, в соответствии с которым концессионер с согласия концедента уступил новому концессионеру все права и обязанности по концессионному соглашению.
В связи с нарушением требований закона территориальное УФАС вынесло в отношении концедента предупреждение, в котором обязало администрацию расторгнуть соглашение о переуступке прав от 20.04.2017 г. и принять меры к изъятию у нового концессионера переданных объектов.
В связи с этим, администрация муниципального образования обратилась в арбитражный суд с требованием к ООО «КС» и ООО «Байкал» о расторжении соглашения о переуступке прав от 20.04.2017 г.
ООО «Байкал» как соответчик заявил о допустимости перемены лиц с согласия концедента по части 2 статьи 5 115-ФЗ и неприменении к сложившейся ситуации частей 4 и 5 той же статьи, ограничивающих это право.
Арбитражный суд Пензенской области (далее – суд) отказал в иске администрации по причине отсутствия оснований для расторжения соглашения о переуступке прав концессионера. Однако в мотивировочной части решения суд указал, что заключенное соглашение о переуступке прав концессионера является ничтожной сделкой как сделка нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы (пункт 2 статьи 168 ГК).
Обоснование наличия публичного интереса в проведении конкурса при замене концессионера в отличие от обоснования наличия второго элемента состава не требует рассмотрения. По мнению суда, были нарушены следующие требования закона:
Суд отклонил довод ответчика ООО «Байкал», так как, по мнению суда, законом предусмотрено еще (по крайней мере) одно исключение (помимо частей 4 и 5 статьи 5 115-ФЗ) из общего правила части 2 статьи 5 115-ФЗ.
Цитата: «Суд считает, что пункт 1 части 7 статьи 42 Закона о концессионных соглашениях, запрещающий передачу концессионером прав владения и (или) пользования объектами, передаваемыми концессионеру по концессионному соглашению, является специальной нормой по отношению к части 2 статьи 5 данного Закона, поэтому в случае передачи прав владения и (или) пользования объектами водоснабжения подлежит применению запрет, установленный пунктом 1 части 7 статьи 42 Закона о концессионных соглашениях».
Напомним, что перемена лиц по концессионному соглашению путем уступки требования или перевода долга допускается с согласия концедента (часть 2 статьи 5 115-ФЗ). Изначально (до 2014 г.) эта часть предусматривала, что перемена лиц допускается в том же порядке, но только с момента ввода в эксплуатацию объекта концессионного соглашения. Очевидно, практика потребовала более гибкого подхода, и норма приобрела вид, который мы имеем на сегодняшний день.
Часть 4 статьи 5 115-ФЗ предусматривает условия, когда замена концессионера может быть осуществлена без проведения конкурса с учетом мнения кредиторов на основании решения органа, принявшего решение о заключении концессионного соглашения. А именно условия: 1) права концессионера по концессионному соглашению используются в качестве способа обеспечения исполнения обязательств концессионера перед кредиторами, 2) неисполнение или ненадлежащее исполнение концессионером обязательств по концессионному соглашению повлекло за собой нарушение существенных условий концессионного соглашения и (или) причинен вред жизни или здоровью людей либо имеется угроза причинения такого вреда, 3) новый концессионер, к которому переходят права и обязанности по концессионному соглашению, соответствует требованиям к участникам конкурса, установленным 115-ФЗ и конкурсной документацией.
По смыслу частей 5 и 5.1 115-ФЗ в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения концессионером своих обязательств перед кредитором замена концессионера может осуществляться без проведения конкурса, если это предусмотрено концессионным соглашением или соглашением по части 4 статьи 5 115-ФЗ. По общему же правилу при условии неисполнения или ненадлежащего исполнения концессионером своих обязательств перед кредитором замена концессионера осуществляется с проведением конкурса.
Таким образом, положения статьи 5 115-ФЗ не предусматривают проведение конкурса в качестве обязательной процедуры при замене концессионера в случаях, когда отсутствует неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств концессионера.
Перейдем к оценке аргументов суда в пользу ничтожности соглашения о замене концессионера.
Суд, ссылаясь на пункт 7 статьи 448 ГК, по сути говорит, что в любом случае, когда концессионное соглашение заключено с проведением конкурса, замена концессионера невозможна в силу требования ГК. Однако эта ссылка представляется некорректной.
В соответствии с частью 2 статьи 3 115-ФЗ концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами. К отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из 115-ФЗ или существа концессионного соглашения. Закон прямо не относит концессионное соглашение к гражданско-правовым договорам, а лишь допускает субсидиарное применение норм гражданского законодательства об отдельных видах договоров к концессионным соглашениям. Приоритет регулирования перед общей частью ГК имеется непосредственно у положений 115-ФЗ.
Таким образом, поскольку в части 2 статьи 5 115-ФЗ прямо предусмотрена возможность перемены лиц в концессионном соглашении путем уступки требования или перевода долга, то именно она как более специальная подлежит применению. В пункте 7 статьи 448 ГК указание второго предложения на возможность изменения данного правила в ином законе относится по смыслу данной нормы и к первому предложению. 115-ФЗ и является тем иным законом, устанавливающим другое правило.
Ссылка суда на пункт 4 статьи 16 135-ФЗ также является спорной. Оферта не является товаром по смыслу пункта 1 статьи 4 135-ФЗ, следовательно, «рынок оферт» не является товарным рынком по смыслу пункта 4 статьи 4 135-ФЗ. В действиях по заключению соглашения о замене концессионера без конкурентной процедуры нет состава пункта 4 статьи 16 135-ФЗ, поскольку это соглашение не приводит к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов. Было бы более правильным сослаться в данном случае не на пункт 4 статьи 16 135-ФЗ (запрет per se), а на общий запрет статьи 16 135-ФЗ, с представлением аргументов о конкретном ограничении конкуренции, чего судом сделано не было.
Суд ссылается также на пункт 1 части 7 статьи 42, который, по нашему мнению, не является релевантным ситуации. Им предусмотрено, что является недопустимым передача концессионером прав владения и (или) пользования объектами, передаваемыми концессионеру по концессионному соглашению, в том числе передача таких объектов в субаренду. В данном пункте речь идет не о перемене лиц в обязательстве (ей посвящен второй пункт данной части), а о временной передаче концессионером своих прав владения и пользования в отношении объекта концессионного соглашения.
Именно такое толкование представляется верным, поскольку в случае, если пункт 1 части 7 статьи 42 охватывает собой случаи уступки права требования и перевода долга, то дополнительное указание в пункте 2 на то, что не допускаются уступка права требования, перевод долга по концессионному соглашению в пользу иностранного лица, является излишним. Таким образом (от обратного), приходим к выводу, что пункт 1 части 7 статьи 42 не охватывает случаи замены концессионера, а предусматривает запрет на временную передачу прав владения и пользования объектом концессионного соглашения концессионером.
Исходя из системного толкования части 2 статьи 5 115-ФЗ и пунктов 1 и 2 части 7 статьи 42 115-ФЗ, положение пункта 2 (а не пункта 1) части 7 статьи 42 является специальным по отношению к положению части 2 статьи 5 и не предусматривает полный запрет на перемену лиц по концессионному соглашению, объектом которого является система коммунальной инфраструктуры. Данный пункт запрещает перемену лиц в пользу иностранного концессионера, остальные же случаи перемены лиц путем уступки права требования и перевода долга, следовательно, разрешены.
Однако такое толкование, как представляется, не поддерживается ФАС России. В последнем абзаце пункта 1 Письма ФАС России от 31.07.2019 N ВК/66003/19 «О применении положения Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» в части замены концессионера без проведения конкурса» предусмотрено, что перемена лиц по концессионному соглашению, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, путем уступки требования или перевода долга осуществляется без проведения торгов с согласия концедента и с учетом ограничений, установленных пунктами 1 и 2 части 7 статьи 42 Закона о концессионных соглашениях. Тем не менее, из толкования данного Письма точную позицию ФАС России по вышеуказанному вопросу определить не представляется возможным.
Таким образом, аргументация суда в пользу ничтожности соглашения о замене концессионера по причине заключения соглашения без проведения конкурса не является безупречной. В силу этого, представляется, что существующее регулирование не предполагает обязанность концедента по проведению конкурса при замене концессионера применительно к случаям, когда отсутствует неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств концессионером, а концессионное соглашение заключено в отношения объектов коммунальной инфраструктуры.
Рассмотренное судебное (и иное правоприменительное) толкование части 2 статьи 5 115-ФЗ и более специальных по отношению к ней норм применительно к концессионным соглашениям в отношении систем коммунальной инфраструктуры основывается на спорных аргументах и обнажает существование пробела в 115-ФЗ.
В качестве решения проблемы, предлагается рассмотреть различные варианты толкования норм 115-ФЗ, 135-ФЗ и ГК в части перечня случаев, когда замена концессионера допускается без проведения конкурса, проанализировать обосновывающие эти варианты аргументы, сделать вывод о наиболее верном толковании и закрепить его путем внесения изменений непосредственно в 115-ФЗ.
ФАС России от 26.10.2018 N РП/86694/18 «О практике применения концессионного законодательства при заключении концессионного соглашения»
ФЕДЕРАЛЬНАЯ АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА
от 26 октября 2018 г. N РП/86694/18
ПРИМЕНЕНИЯ КОНЦЕССИОННОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА ПРИ ЗАКЛЮЧЕНИИ
Федеральная антимонопольная служба в соответствии с пунктом 70 Плана оказания методической помощи территориальным органам ФАС России в 2018 году, утвержденного приказом ФАС России N 508/18 от 19.04.2018, по вопросам практики применения концессионного законодательства при заключении концессионных соглашений сообщает следующее.
В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях, за исключением случаев проведения конкурсов в отношении объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельных объектов таких систем, конкурсная документация должна содержать требования, которые предъявляются к участникам конкурса (в том числе требования к их квалификации, профессиональным, деловым качествам) и в соответствии с которыми проводится предварительный отбор участников конкурса.
При этом практика рассмотрения ФАС России жалоб на действия организаторов торгов при проведении конкурсов на право заключения концессионных соглашений свидетельствует о распространенности случаев установления организатором торгов (концедентом) в конкурсной документации требований о наличии у участников конкурса опыта финансирования проектов по созданию (реконструкции) объектов инфраструктуры, требований к финансовой состоятельности (среднегодовому объему выручки).
В пользу установления данного требования организаторами торгов приводятся доводы о наличии негативной практики неисполнения концессионных соглашений в различных субъектах Российской Федерации ввиду невозможности победителями конкурсов обеспечить финансирование реализации проектов и стремления организаторов торгов заключить концессионные соглашения с хозяйствующими субъектами, которые имеют реальный опыт финансирования и привлечения денежных средств на реализацию проекта, способны исполнить принятые на себя обязательства и подтвердившие данную способность на практике.
Между тем в соответствии с пунктом 6.1 части 1 статьи 10 Закона о концессионных соглашениях существенным условием концессионного соглашения являются способы обеспечения исполнения концессионером обязательств по концессионному соглашению (предоставление безотзывной банковской гарантии, передача концессионером концеденту в залог прав концессионера по договору банковского вклада (депозита), осуществление страхования риска ответственности концессионера за нарушение обязательств по концессионному соглашению), размеры предоставляемого обеспечения и срок, на который оно предоставляется.
Согласно части 1 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях конкурсная документация должна содержать указание на способы обеспечения концессионером исполнения обязательств по концессионному соглашению, требования к победителю конкурса о представлении документов, подтверждающих обеспечение исполнения обязательств концессионера по концессионному соглашению в соответствии с установленными Законом о концессиях способами обеспечения исполнения концессионером обязательств по концессионному соглашению, а также требования к таким документам.
В соответствии с частью 1 статьи 36 Закона о концессионных соглашениях концессионное соглашение может быть заключено только после предоставления победителем конкурса документов, подтверждающих обеспечение исполнения обязательств по концессионному соглашению.
Таким образом, исходя из положений Закона о концессионных соглашениях возможности исполнения обязательств по концессионному соглашению подтверждаются на этапе заключения концессионного соглашения победителем конкурса путем предоставления финансовых гарантий.
Более того, с учетом постоянно изменяющейся экономической конъюнктуры и рисков, связанных с осуществлением участниками конкурса коммерческой деятельности в рамках реализации иных проектов, наличие или отсутствие у участников конкурса в прошлом опыта финансирования создания (реконструкции) объектов инфраструктуры не может подтверждать или опровергать их возможности осуществлять реализацию концессионного соглашения, заключаемого по итогам проведения конкурса, и не характеризует квалификацию, профессиональные и деловые качества участников конкурса, требования к которым могут быть установлены в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях.
Согласно части 3 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях конкурсная документация не должна содержать требования к участникам конкурса, необоснованно ограничивающие доступ какого-либо из участников конкурса к участию в конкурсе и (или) создающие кому-либо из участников конкурса преимущественные условия участия в конкурсе.
Таким образом, установление в конкурсной документации требования о наличии у участников конкурса опыта финансирования создания (реконструкции) объектов инфраструктуры, к финансовой состоятельности может привести к необоснованному ограничению доступа к участию в конкурсе и будет являться нарушением части 3 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях.
Данный вывод ФАС России также поддержан Верховным судом, судами апелляционной, кассационной инстанции по делу N А51-26651/16.
В соответствии с частью 4.3 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях в предложении о заключении концессионного соглашения лицо указывает сведения о соответствии этого лица установленным требованиям, а также сведения, подтверждающие соответствие его инициативы программам комплексного развития систем коммунальной инфраструктуры поселений, городских округов, государственным программам Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальным программам, за исключением случаев, если объектом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем. Форма предложения о заключении концессионного соглашения утверждается Правительством Российской Федерации.
При этом постановлением N 300 устанавливается, в том числе, перечень документов, представляемых в подтверждение соответствия инициатора установленным требованиям.
Таким образом, принимая во внимание, что в соответствии с частями 4.7 и 4.8 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях иные лица должны соответствовать требованиям, предъявляемым к инициатору, и только поступление заявок от таких лиц будет являться основанием для проведения конкурса в соответствии с частью 4.9 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, требования к составу документов, подтверждающих сведения о соответствии иных лиц установленным законом требованиям, также должны быть едиными.
Вышеизложенное также подтверждается решениями судов по делам А76-6112/2016, А76-21861/2016, А50-24416/2017.
По мнению ФАС России, утвержденная постановлением N 300 форма представления сведений о соответствии инициатора требованиям может применяться также и к лицам, подающим заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения, при условии установления уполномоченным органом требования к данной форме в рамках размещения информации об инициативе заключения концессионного соглашения на официальном сайте.
В частности, для подтверждения сведений, установленных пунктом 3 части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, инициатором представляются справки налогового органа, территориального органа Пенсионного фонда Российской Федерации и территориального органа Фонда социального страхования Российской Федерации о состоянии расчетов принципала (плательщика сбора, налогового агента) по налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации, подтверждающие исполнение принципалом обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов, отсутствие задолженности по уплате обязательных платежей, а также задолженности по уплате процентов за пользование бюджетными средствами, соответствующих пеней, штрафов и иных финансовых санкций.
В соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы обязаны представлять налогоплательщику, плательщику сбора или налоговому агенту по его запросу справки о состоянии расчетов указанного лица по налогам, сборам, пеням, штрафам, процентам и справки об исполнении обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов на основании данных налогового органа.
Приказом ФНС России от 28.12.2016 N ММВ-7-17/722@ утверждена форма справки о состоянии расчетов по налогам, сборам, пеням, штрафам, процентам.
Приказом ФНС России от 20.01.2017 N ММВ-7-8/20@ утверждена форма справки об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов.
Таким образом, справки о состоянии расчетов по налогам, сборам, пеням, штрафам, процентам и справки об исполнении обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов в составе заявки о готовности к участию в конкурсе на право заключения концессионного соглашения представляются иными лицами по установленной форме.
Учитывая изложенное, необъявление конкурса в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, в случае поступления от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым частью 4.1 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения, и заключение концессионного соглашения с инициатором может содержать признаки нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции.
3. О заявках от иных лиц о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, отличных от условий, предусмотренных в проекте концессионного соглашения, входящем в состав предложения о заключении концессионного соглашения.
При этом условия заключения концессионного соглашения, предложенные инициатором и согласованные уполномоченным органом, не должны не допускать, ограничивать, устранять конкуренцию.
Согласно части 4.9 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях в случае, если в сорокапятидневный срок с момента размещения на официальном сайте предложения о заключении концессионного соглашения поступили заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым Законом о концессионных соглашениях к концессионеру, а также требованиям, предъявляемым частью 4.1 данной статьи, уполномоченный орган обязан разместить данную информацию на официальном сайте. В этом случае заключение концессионного соглашения осуществляется на конкурсной основе в порядке, установленном Законом о концессионных соглашениях.
Из совокупного толкования указанных выше норм следует, что иные лица подают заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении государственного (муниципального) имущества на согласованных уполномоченным органом условиях, определенных в предложении о заключении концессионного соглашения, размещенных на официальном сайте.
В случае поступления в установленном порядке заявок от иных лиц проводится конкурс на заключение концессионного соглашения в отношении объекта государственного (муниципального) имущества на согласованных уполномоченным органом условиях, определенных в предложении о заключении концессионного соглашения, размещенном на официальном сайте.
Согласно постановлению N 300 проект концессионного соглашения входит в состав предложения о заключении концессионного соглашения.
В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях конкурсная документация должна содержать условия концессионного соглашения в соответствии со статьями 10 и 42 Закона о концессиях.
Следовательно, при проведении конкурса на право заключения концессионного соглашения в соответствии с частью 4.9 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях конкурсная документация, а также проект концессионного соглашения должны содержать существенные условия, установленные в соответствии со статьями 10 и 42 Закона о концессионных соглашениях, и позволяющие заключить концессионное соглашение на условиях, указанных в предложении о заключении концессионного соглашения.
При этом конкурсная документация и проект концессионного соглашения не должны содержать условий, ограничивающих доступ к участию в конкурсе и (или) создающих кому-либо из участников конкурса преимущественные условия участия в конкурсе.
